אמרי בינה חושן משפט רלז

פרוע כשטוען הלוה בלא מגו. וראיתי בספר ראב"ן (סי' מ"ז) שכ' דאפי' טענו דפרוע הוא אינה נאמנת כיון דכאן הניחו חכז"ל על דין תורה דגובה בשטר ואין צריך שבועה כלל. אולם מדבריו אינו ראי' דהוא יש לו שיטה אחרת בענין מוכר שטר לחבירו דיכול למחול אף אם מכירת שטרות דאורייתא משום דעודנו אגיד לגבי המלוה המוכ' כי הלוקח אינו יכול לגבות בלא שבועת המוכר דלא נפרע השטר אם טוען הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך ולכך כיון דאכתי אגיד בי' מהני מחילתו וכ' דאם מודה הלוה בשע' מכירת השטר דאכתי לא פרע שוב ל"מ מחילת המלוה דיצא מרשותו מכל וכל והוי כנכרי לגביה עיי"ש בארוכה דמסלק כל סתירות נגד סברא הזאת ולכך כתב דבמכנסת לבעלה אלמוהו רבנן והניחו על ד"ת דאינו חייב שבועה. אולם פירושו הוא נגד כל גדולי הראשונים והגאונים והוא כ' כן על פי דעת הי"א המובא ברי"ף פ' הכותב דיכול לומר עיינתי בחשבוני מש"ה יכול למחול וכבר חלקו ע"ז כל חכמי ישראל. וגם לדברי הראב"ן לכאורה א"כ אם כתב בהשטר נאמנות דאין צריך לישבע בזה נסתלק המלוה לגמרי ולא אגיד ביה כלל ולא משמע כן מש"ס ואף דיש לומר דאף בכ' נאמנות מ"מ כיון דיכול להשביעו אחר הפרעון אם כן היה כל נאמנות רק כל זמן שהשטר בידו מ"מ כיון דנסתלק הכי נאמר דאינו יכול למחול ועוד אם כן כתובה דודאי ביושבת תחת בעלה דלא פרע לה ואינה צריכה שבועה ואעפ"כ מהני מחילתה כמבואר בש"ס ופוסקים וכל דברי הראב"ן שם צריכין נגר להולמם ואם כן כיון דבמכנסת עיקר שבא בעלה מצד קנין יש לומר לשיטת המחבר שהוא הטור ובעה"ת והוא שיטת ר"ת כמו שכ' היש"ש אף דאינו יכול למחול מ"מ אם אין בהשטר נאמנות אינו גובה אם טוען הלוה דפרע וכמו שכתב הח"מ וב"ש

והיכא דהשטר הוא תוך זמנו וזה טוען פרוע הוא דאם לא הוחזק השטר בב"ד דנאמן במגו לומר שהוא פרוע אולם אם הוא תוך זמנו נראה מדברי הר"י אבן מיגאש ז"ל מובא בש"מ כתובות (דף י"ט) דאינו נאמן וז"ל שם אחר דקשיא ליה דאמאי לא נאמן במגו דאי בעי מחיל וכת' כמה תירוצים ואחר כך כתב דאמנה כיון דהוא עולה אינו נאמן אע"ג דבידו למחלו ואשתכח להאי פירוק' דאלו אמר פרוע הוא דמהימנינן לי' מגו דאי בעי מחיל ליה מיהו הני מילי היכא דאיתא לאחר זמנו אבל אם זמן השטר עדיין לא נשלם כיון דקיי"ל חזקה לא עביד אינש דפרע גו זמניה לא לה מהימנינן ליה עכ"ל אם כן כמו כן לדידן דאינו נאמן לומר פרוע במגו דמחיל דלא מהני מחילה כיון דמשתעבד מדר"נ מ"מ נ"מ בלא הוחזק השטר בב"ד דנאמן לומר שהוא פרוע במגו דאי בעי מצנע ליה או קלייה ואם הוא תוך זמנו אינו נאמן וכן נ"מ במוכר שטר חוב לחבירו דנאמן המוכר לומר פרוע במגו דמחילה מ"מ אם הוא תוך זמנו אינו נאמן. אך קשה הא זה הוא איבעיא דלא איפשטא אי אמרינן מגו במקום חזקה כמבואר ריש ב"ב וא"כ איך מוציאין מספק ולמה לא יהיה נאמן לומר שפרע תוך זמנו במגו שלא להוציא מיד הלוה. ואולי יש לומר דהא באמת כבר הקשו בש"מ ב"ב שם וכן כתוב בס' גדולי תרומה הא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיף ממגו דעם חזקה זו מוציאין ממון ומגו להוציא לא אמרינן ואם כן למה נאמר לסלק החזקה על ידי המגו וכתבו דודאי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיף מהמגו רק בצירוף חזקת ממון יש לומ' דמבטל החזקה ועדיף או שקולין או דהחזקה עדיף. ואם כן יש לומ' דהר"י הלוי לשיטתו דמבואר מדבריו בתשובה (סי' קע"ב) דהיכא דהוי תרי נגד תרי על שטר אם הוא פרוע או לא דאמרינן אוקי תרי להדי תרי והשטר ישאר בחזקתו וכ' כן משם הרי"ף ז"ל. ועיין מה שכ' לעיל דיני עדות (סי' מ"ו) ואם כן הכא נמי כיון דיש חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ומגו מסלקינן לסהדי ונשאר השטר בחזקתו ועד כאן לא איבעי לן אם אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו הוא רק במלוה על פה דבזה אם מסלקינן להחזק' בשביל המגו מוקמינן ממון על חזקת מריה כמו בתרי ותרי במלוה על פה דכ' שם הר"י מיגאש דאוקי ממונא בחזקת מריה ובזה הוא הספק אם חזקה עדיפא או המגו בשביל דמסייעו חזקת ממון אבל במקום שטר החזקה עדיפא דמוקמינן השטר על חזקתו. אולם לדעת הסוברים דאף בתרי אמרו על שטר שהוא פרוע וב' אומרי' שאינו פרוע דאין מוציאין ממון כמבואר בש"ך (סי' מ"ו ס"ק ק"א וסי' ע"א) ה"נ יש לומר אף אם הוא תוך זמנו מ"מ היכא דיש לו מגו דהוי ספק אין מוציאין ממון

ויש עוד מקום לומר דדוקא היכא דהמגו הוא לבעל דין עצמו כמו בלוה שאמר שפרע תוך זמנו ויש לו מגו אמרינן דאפשר המגו עדיף ומברר נגד החזקה דאם היה רוצה לשקר הי' טוען שקר שיותר יתקבל והבע"ד מחכים את עצמו בטענותיו מה שאין כן כאן שהוא אינו בעל דין רק להאמין לו על חובו להפקיע מן הלוה שלו שעבודו של המלוה שלו וגם אין הח"מ אצלו לכן סובר הר"י מיגאש דאינו נאמן במגו נגד חזקה ועיין בש"מ כתובות (דף י"ט) דכתב דלכך בשני כתי עדים המכחישין זה את זה אין בתראי נאמנים במגו דפסלו לקמאי דלא האמינה התורה עדים על ידי מגו. ויש לומר גם כן כאן אף דכאן נאמן אם יש לו מגו היינו מצד הודאת בעל דין והמגו מועיל לסלק מה שהוא חב לאחרים ומ"מ בעינן שלא יהיה נגד חזקה אך מדברי רמב"ן ורשב"א לא משמע כן דהא הרמב"ן מתרץ דאינו נאמן במגו משום דהוי במקום חזקה דכל מה שבידו הוא שלו ואין אומרים מגו במקום חזקה כזו כמבואר במ"מ פ"א ממלוה ובש"ך (ס"ק ו') ופירש בטו"ז (סי' צ"ט) אע"ג דהוי ספק אם אמרינן במקום חזקה מגו במקום חזקה אלימתא לא אמרינן עיין שם וכן ראיתי מבואר בתשובת רשב"א בת"א (סי' קל"ד) שכ' דא"נ במגו במקום חזקה גדולה שמה שביד אדם הוא שלו והוכיח מהך דהאומר שטר אמנה אף דיש לו מגו דאי בעי מחיל וכ' ואע"ג דאיבעי לן ריש ב"ב אי אמרינן מגו במקום חזקה ולא איפשיטא אפי"ה לא כל החזקות שוות אלא איכא חזקה אלימתא דאמרינן לה אף במקום מגו וזו אחת מהן עכ"ל הרי מבואר דאם לאו חזקה אלימתא דאז היה נאמן במגו אף שאין לו לבעל המגו הצירוף של ח"מ ואם כן ממילא נגד חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו להסוברי' דנאמן במגו אי בעי מצנע או קלייה ודלא כרמב"ן ורשב"א נאמן גם כן אף אם הוא תוך זמנו. אך מ"מ יש לומר אף לדעת הרא"ש וסייעתו דנאמן במגו אף שהוא נגד חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו מ"מ אם הוא תוך זמנו דהוי נגד תרי חזקות יש לומר דמודים לדעת רמב"ן ורשב"א דאינו נאמן

ועפ"י דברי הש"מ וג"ת הנ"ל יש ליישב קושית הש"ך על הש"ע דכאן פוסק דבלא הוחזק בב"ד נאמן במגו ודלא כדעת רמב"ן ובסי' (צ"ט) פוסק דאינו נאמן נגד בעל חוב לומר על מטלטלין שהם של אחרים בפקדון בידו מטעם דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו וכ' לחלק בין מטלטלין דבר שגופו ממון לשטר שהוא תחת ידו שאין המעות תח"י. ולדבריהם אתי שפיר בפשיטות דכאן עכ"פ יש לצרף חזקת ממון של הלוה להמגו ואם כן הוי כמו במגו דאין אדם פורע תוך זמן דלא מוציאין ממון מספק אם אמרינן מגו במקום חזקה מה שאין כן (בסי' צ"ט) דאנו דנין על המטלטלין שת"י אם שלו הן או של חבירו ואין אחד מהן מוחזק הכריע המחבר דלא אמרינן בכה"ג מגו במקום חזקה כיון דאין מוציאין הממון משום חזקה מבטלינן להמגו במקום חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו. הן אמת דקצת משמע ברמב"ן ורשב"א ור"ן קידושין (דף ס"ד) בהא דמי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים דהאבעיא בש"ס ב"ב אי אמרינן מגו במקום חזקה הוא בלא סייעת ח"מ גם כן הספק דהא הם כתבו שם לרבי דאמר מה לו לשקר ולכך נאמן אף באתחזק הא במס' ב"ב איבעיא לן אי אמרינן מגו במקום חזקה ואי ס"ד דבש"ס שם עיקר האיבעיא הוא אף דחזקה עדיף מ"מ כיון דמסייע חזקת ממון להמגו לכך יש לומר דמגו עדיף אבל בלא סייעת ח"מ החזקה עדיף אם כן היה להם להקשות בחוזק יותר דהא שם חזינן דמגו דמה לו לשקר עדיף מחזקה אף בלא צירוף איזה דבר ואי דשאני חזקה דאין אדם פורע תוך זמן דהוא מצד חזקה המבררת וכאנן סהדי לכך צריך לצרף לח"מ להדי מגו אבל שם אין כאן חזקה המבררת אם כן לא קשה כלל דשפיר יש לומר דנגד חזקה דאין אדם פורע תוך זמן לאו מגו עדיף משום דהוי חזקה המבררת מה שאין כן שם ליכא חזקה המבררת ולכך עדיף סברת המגו לסלק החזקה. וצריך לומר דלא נחתו לזה לדייק כל כך והקשו בפשיטות דהא עכ"פ הוי ספק וכן ברשב"א שם מסיק באמת כיון דהוי ספק אם אמרינן מגו במקום חזקה ולכך בעל שאמר גרשתי את אשתי אמרינן חוש לה כמו כן אינו נאמן לומר אין לי אחים אם מוחזק באחין ויש לומר גם כן דחזקה עדיף ממגו במקום דליכא לסייע למגו כמו במגו דפרעתיך אחר זמנו דמסייעו חזקת ממון וע' מה שכ' אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני יבום (סי' ה') וכן בתשובת רשב"א (סי' קל"ד) הנ"ל דכ' דאינו נאמן במגו דמחיל משום שהוא נגד חזקה והקשה הא עכ"פ הוי ספק היה לו לומר ביותר דליכא למגו שום סייוע ובזה ודאי חזקה עדיף משמע דלא נחתי לסברת הש"מ והג"ת. ועכ"פ המחבר יש לומר דהכריע דלכך בשטר נאמן במגו נגד חזקה הואיל דמסייע ח"מ של אידך

והנה הש"ך מסיק דכאן הוי ספיקא דדינא אם אמרינן מגו במקום חזקה ולכאורה אם כן ליכא נ"מ במה דהוי ספיקא דדינא דכנראה אף אם בספיקא דדינא מהני תפיסה היינו או אם שניהם טוענים ברי או שמא אבל אם המוחזק טוען ברי לא מהני תפיסה כשטוען התופס שמא וכאן אין המלוה יודע אם הוא שטר אמנה או פרוע אך יש לומר דנ"מ אם הלוה מהשטר שאמר עליו שהוא פרוע טוען אינו יודע או אם המלוה זה חייב להלוה גם כן בזה יש לומר דהוי כתופס ברשות ומהני תפיסתו כיון דלדעת רמב"ן