אמרי בינה חושן משפט רלח

ורשב"א אינו נאמן ועוד יש למצוא נ"מ טובא בין אם פסקינן כרא"ש והטור בבירור או מטעם ספק ולגבי חפץ באומר שהוא של אחרים מסיק לדינא דא"א מגו במקום חזקה כרמב"ן ורשב"א וכבר כתוב שם בתומים דבאמת המ"מ כ' משם הרמב"ן דמסתפק שאחר שתבעוהו בחובו אמר שזה של אחרים אינו נאמן במגו במקום חזקה כזו לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו לפיכך חוששין לה עכ"ל וכן ברמב"ם (פ"ב) כתוב אין משגיחין על הודאתו שמא קנוניא הם עושין לאבד זכותו מבואר מדבריהם דהוא רק מספק. ויש להבין כיון דהוי רק ספק אמאי מוציאין ממון מן הלוה שצועק בב"ד דהשטר הוא פרוע בשלמא כשאומר על מטלטלין שאינם שלו והוא ת"י שפיר שייך חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ואין מוציאין מזה הפלוני כלום אבל להוציא מן הלוה כשיש לזה מגו ואנן מסופקין שמא קנוניא עושים אמאי מוציאין מספק. ובבעה"ת (שער נ"א ח"ב) כתב משם הראב"ד וז"ל נתחזק לבי ונתיישבה דעתי מאד במה שכתבתי שאלו אמר בפני הלוה והלוה אומר כן איך יעלה ע"ד משכיל שלא יהיה נאמן והלוה צווח ואומר לב"ד כתבו לי שטר הודאה שהודה בפניהם שטר אמנה וכן אם מחל לו בפנינו בשביל שחב לאחרים אין מחילתו מחילה אלא השמטה והרי הלוה צווח ואמר כתבו לי שטר מחילה כו' האיך כופין לזה מפני זה ומאי חזית דדמי דהאיך סומק טפי ע"כ אומר אני לי זאת השמועה באומר שלא בפני הלוה היא אמורה והודאתו לאו הודאה אחר שחב לאחרים דיכול לומר ללוה לאשתמוטי מבעל חוב הוא דאמרי א"נ שלא להשביע את עצמו עכ"ל ועיין שם בג"ת הרי דעת ראב"ד דאם הלוה היה בפנינו ותובע ששטרו הוא פרוע דאינו גובה. דלא כרמב"ם ורמב"ן. וע"כ צריך לומר טעמם אף דהוא ספק שמא קנוניא הם עושין הוא כמו שכ' המ"מ וכן מבואר ברמב"ן בש"מ כתובות שם דריע טענתיה דכל מאי דאיתיה בידיה בחזקת שלו הוא וא"נ לומר אינו שלו בחב לאחרים ואפילו במקום מגו דאם איתא אמאי לא החזיר לו שטרו עד עכשיו שתבעוהו לבעל חוב מדר"נ כו' דעביד אינש דעביד קנוניא הרי דהוסיף בזה מטעם דניכר הדבר שלא החזיר השטר מקודם וריע טענתיה והוי ספק של קנוניא קרוב לודאי אבל אם היה אומר קודם שתבעו בעל חוב באמת נאמן וכן משמעות דברי רמב"ם (פ"ב) דאיירי שאומר אמנה או פרוע אחר שבא הבעל חוב לגבות ממנו ועיין שם בכ"מ. אולם לפי"ז אינו מובן דברי המ"מ (פ"א) דשם מה ריעותא איכא כשאומר על מטלטלין שהם פקדון או שאולין בשלמא בשטר שפיר כתב רמב"ן דריע טענתיה דלמה לו להחזיק שטר פרוע עד שתבעוהו בעל חוב מה שאין כן במטלטלין ודברי הרמב"ן שהביא המ"מ אינם אמורים רק על הא דאומר שטר אמנה כשבא בעל חוב לגבות ממנו

וקצת נראה מדברי רמב"ם דשם איירי כשאין הפלוני שאומר שהן פקדון בפנינו אבל באמת הוא אם הוא בפנינו וצווח שהן שלו אינו גובה מהן וכשיטת ראב"ד הנ"ל ועיין תומים (סי' צ"ט ס"ק ד') מה שכ' מתשובת הרי"ף. אולם מדברי המ"מ ושאר פוסקים לא משמע כן. ובאמת הא דכ' המ"מ משם רמב"ן דאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו כבר עמד ע"ד בנתיבות דמה צריך לזה הא סגי בזה דמגו במקום חזקה לא אמרינן הוא משום דאם לא החשש קנוניא הי' נאמן מטעם דבידו וכבעלי' וכמו בבעל שאומר גרשתי את אשתי דנאמן מטעם דבידו לגרשה והה"ד בדבר שבממון [והיינו אף כי אנן מסקינן ב"ב (דף קל"ד) דאמר זיל חוש לה וכמבואר אה"ע (סי' קנ"ב) הוא מטעם דאם איתא דגירשה קלא הוי' ליה] וביתר ביאור להמבואר ברמב"ן ור"ן קידושין הנ"ל דמגו שבידו לעשות עדיף ומהני אף במקום חזקה והרמב"ן מסיק שם כן להלכה דנאמן אף במוחזק לאחין מטעם הנ"ל דבידו לעשות וא"כ ה"נ מה דבידו לעשות למה לא יהיה נאמן לכך כתבו דמטעם קנוניא אינו נאמן להפקיע הממון מחבירו דכיון דחיישינן לקנוניא במקום דריע טענתיה ונגד חזקה לכך א"נ ועיין בזה בקצוה"ח (סי' צ"ט) עכ"פ היכא דלא ריעא טענתיה רק מצד חזקה בלבד יש לומר דגם רמב"ן מודה דל"ח לקנוניא

אך מדברי תשובת רשב"א בכמה מקומות מבואר דלא צריך כלל לחשש קנוניא ואף אם לא המתין לומר מה שחב לאחר עד שתבעוהו גם כן אינו נאמן במקום שחב לאחרים ואף במקום שהי' יכול לעשות החב באופן המועיל מ"מ א"נ נגד חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו. עיין (סי' אלף מ"ז) מובא בש"ך משם מבואר אף בלא תבעו ואף בכתובה דלא הגיע הזמן עדיין לפרוע מ"מ אינו נאמן לומר על חפץ שהוא של פלוני ובח"ב (סי' רנ"ה) שם כתב באומר ומצוה מחמת מיתה בפני אשתו לתת לפלוני ל"ג ליטרין שיש לו אצלו בפקדון אף שיש לבעל מגו דאי בעי יהיב ליה השתא אינו נאמן במקום שחב לאחרים והביא ראיה מאומר שטר אמנה עיין שם ומשם משמע דאעפי"כ אינו נאמן מטעם דחיישינן לקנוניא ובב"י (סי' ר"נ) מביא תשובת רשב"א אפילו הודה בשעת פטירתו שקבל כך וכך מעות פקדון מראובן ואפילו עשה לו שטר הודאה אינו מזיק להאשה דהודאת בע"ד במקום שחב לאחרים אינו כלום וראי' מהא דהאומר שטר אמנה הוא והוא (ח"ב סי' שכ"ט) ושם לא כתב כלל חשש קנוניא וגם לא תבעהו אותו פלוני ועוד מכמה מקומות שציין המל"מ מתשובת רשב"א מבואר דאף אם לא תבעו בע"ח כל שקדם החוב להודאה כתבעו דמי ועיין כנה"ג (סי' ר"נ) שהוכיח גם כן כן מדעת רשב"א וכן בס' דברי אמת בקונטרס התשובות (סי' יוד) האריך להוכיח כן מדברי רשב"א מכמה דוכתי דאף בלא תבעהו בעל חוב ומאליו אמר גם כן אינו נאמן בהודאתו במקום דחב לאחרים ובכמה מקומות לא הזכיר קנוניא. מלבד הך (ח"ב סי' קנ"א) בהוד' בכתב ידו לנמואל בן אחיו שבכל נכסיו היה אביו שותף עמו דכתב דנאמן על המטלטלין במגו דיכול ליתנם לו עכשיו ולמכרם וזה נגד כל תשובותיו וכמעט כל התירוצים האמורים בזה לא יתכנו להמבואר בכמה מקומות מתשובותיו להיפוך ומה שכתב אאמ"ו ז"ל בדיני גב"ח (סי' ג') מבואר מדבריו בת"א (סי' קל"ד) להיפוך ומה דיש לומר כיון דלא שייך קנוניא הואיל דכוונתו על לאחר מיתה ובידו לעשות בהיתר דבזה אמרינן מגו במקום חזקה מ"מ מיתר תשובות הנ"ל מבואר דאף אם בידו לעשות בהיתר וליכא חשש קנוניא גם כן אינו נאמן לחוב לאחרים וכנראה הרשב"א לשיטתו דבקידושין (דף ס"ד) הנ"ל אינו פוסק כרבי דאמרינן מה לו לשקר וגם בבעל שאומר גרשתי את אשתי דאמרינן זיל חוש לה הוא גם כן מן הדין דלעולם לא מהני אף מגו דבידו במקום חזקה ולכך אינו נאמן ועל כרחך צריך לומר דהך דהודה בכתב ידו לנמואל בן אחיו איירי דהי' ידוע שאחיו אביו של נמואל היה שותף בחיו ול"ש כ"כ חזקה דמה שביד אדם הוא שלו ולכך נאמן במגו. אבל בלא"ה א"נ אף בבידו ואף במקום דלא שייך קנוניא דהוי מגו במקו' חזקה אלימתא וכמגו במקום עדים דלא אמרינן וכמו שכ' הרשב"א (סי' רמ"ה) וצריך לומר אף דמצינו בתוקף מחבירו ויש לו מגו נאמן דדידיה חטף ואף בנסכא דר"א אם יש לו מגו החזרתי להסוברים הגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזיר בעדים הרי אף דהוא נגד חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו והחוטף הוא כגזלן ומ"מ נאמן במגו היינו כיון דעכ"פ עכשיו הוא תחת ידו ואינו תחת יד הבעלים רק אנו דנין על שעה שחטף מ"מ אף דאז כשהי' בידו הוי חזקה אלימתא וכעדים דכל מה שביד אדם הוא שלו מ"מ עכשיו אינו תחת ידו לכך מהני המגו אבל במקום דבא ליגרע החזקה שהוא בפנינו ובידו הוא והוא בחזקת שלו היכא דחב לאחרים אינו נאמן

ובאמת הא דכתב הרמב"ם והרמב"ן דאינו נאמן מטעם דחיישינן לקנוניא ולמה צריך לזה הא בלא"ה למה יהי' נאמן ואף עד א' המעיד שהוא פרוע אינו נאמן מכ"ש כשמעיד על עצמו ועיין נתיבות דהוכיח מדברי הש"ך דאף תורת עד א' אין עליו הואיל דמעיד על עצמו אינו נאמן בתורת עדות אף לחוב דאל"כ כשיש עד א' המעיד כדבריו יהיה כשני עדים. וכן יש להוכיח מדברי ר"י מיגאש ב"ב (דף קכ"ח) ומובא בטור (סי' פ"ח) בתובע לחבירו שחייב לו מאה בקנין על ידי עד א' דחייב שבועה ולא הוי כפירת שעבוד קרקעות כיון דלא יגבה מלקוחות על ידי עד אחד ואם הגדת הלוה יחשב כעד א' עכ"פ אמאי חייב שבועה הא אם יודה שחייב לו והיה ע"י קנין כדברי העד א' יהיה שני עדים ויגבה מלקוחות ועל כרחך צריך לומר דמה דמעיד על עצמו אינו בגדר עדות כלל אף במה שנוגע לאחרים ועיין מה שכ' לעיל בדיני עדות (סי' נ"ג) בארוכה בזה ובדברי הר"י מיגאש דוחק לומר דאיירי היכא דאינו כשר לעדות. עכ"פ למה צריך כלל לקנוניא וכתבתי לעיל דיש לומר למה שכ' בעה"ת (שער נ"א) בשם יש מן המורים דאם מפסיד בהודאתו גם לו כגון שחב לאחרים במנה והשטר שאומר עליו אמנה או פרוע הוא בר' דאמרינן מתוך שנאמן להפסיד לעצמו נאמן להפסיד לאחרים כמו בגיטין (דף נ"ה) וכתב דליתא כיון דחיישינן לקנוניא אינו דומה לשם ויש לומר דהרמב"ם ורמב"ן כתבו חשש קנוניא דאל"כ היה אמרינן דמתוך שנאמן לגבי עצמו אף שאין השטר עולה יותר ממה שחב לאחרים מ"מ אם לאו חשש קנוניא הוה אמרינן מתוך שנאמן להפסיד לעצמו דעכ"פ נפקע חוב זה ולמלוה שלו נשאר חייב נאמן לגמרי לכך כתבו מטעם קנוני'. והרשב"א יש לומר דסובר אף היכא דליכא כל כך חשש קנוניא מ"מ לא אמרינן סברא זו מתוך שנאמן להפסיד לעצמו נאמן לגבי אחרי' רק באיסורין דע"א נאמן רק במקום חזקה א"נ מסלק סברת מתוך להחזקה ושוב עד א' נאמן מה שאין כן לגבי ממון דעד א' אינו נאמן בכל אנפי ועיין בחידושי ר"ן וריטב"א מס' גיטין שם ובמרדכי ובמה שכ' בהגהותי בד"ח חיו"ד (סי' כ"ט) וחלק אה"ע דיני כתוב' (סי' כ"ה) ולעיל בדיני עדות. ועיין ב"ח (סי' צ"ט) באומר שחייב לאחרים בשעה שאין לו נכסים דליכא חשש קנוניא דנאמן ועיין שם