אמרי בינה חושן משפט רלו

ודעת הש"ך לדידן דנאמן לומר פרעתי נאמן במגו ובתומים וביתר ביאור בנתיבות שם כתב דאינו נאמן אף דיש לו מגו ואף נפילה במגו דמזויף אינו נאמן ואף לדעת הסמ"ע (סי' מ"ו) דנאמן ממני נפל במגו דמזוייף היינו כיון דאנן טענינן מזויף והוי כהפה שאסר דעדיף ממגו לכך מהני אף במקום חזקה אלימתא אבל במגו דפרעתי דלא הוי כהפה שאסר אינו נאמן במקום חזקה אלימתא והכא נמי דכוותיה כיון דמה"ת סמכינן על חזקה דלא חציף לזייף אינו נאמן בטענת מזויף אף אם יש לו מגו דפרעתי ונ"מ דדי במקילי קיום בכתב ידו גם כן אף דיש לו מגו דפרעתי

ולענין אם מהני קיום מה שעדים שניים חתמו לקיים השטר דדעת הסמ"ע (ס"ק ג') דכשהם עצמן מכירין הוי ליה כמעידין על מנה שבשטר והטו"ז חולק דאם הב"ד אין מכירין רק העדים אחרים שהעידו על הקיום לא מהני דהוי כעד מפי עד ובקצוה"ח האריך בביאור דבריו כיון דאין על חתימתן תורת שטר דנעשה שלא מדעת המתחייב והוי עד מפי עד כבר הארכתי בזה בעזה"י בספר דברי חיים דיני הלואה (סי' ה') כיון דקיום כשר מפי כתב הוי חתימתן של עדי קיום הבא לפני ב"ד כאלו הגידו בפני ב"ד אם כן אינו דומה כלל לעד מפי עד כיון דהב"ד דנין על ידי עדי השטר ועד מפי עד הוא היכא דאלה המגידים לפני ב"ד אינם אומרי' רק ששמעו מאחרי' ואינם יודעי' אם אמת אם שקר כיון דהראשוני' לא העידו בפני ב"ד מה שאין כן להכיר חתימת יד עדי' שמעידי' מה שראו באמת שזה הוא חתימתם ואם הב"ד היו מכירי' חתימתן היו דנין על פי חתימתן לקיים שפיר מהני הכרת העדים המעידי' בראייתם וידיעתם ועיין שם שהארכתי בזה בדברי' נכוחי' וברורי' בענין זה אולם ודאי אם כבר מתו העדי' שחתמו לקיים כיון דאין תורת שטר על חתימתן והב"ד צריכי' לדון עכשיו לקיים יש לומר אם אינם מכירים בעצמם הוי עד מפי עד כיון דעכשיו כבר מתו ואף אם הב"ד מכירים מעצמן חתימתם יש לדון כיון דלא הוי הגדה עד שיבא לפני ב"ד וכמו שכ' הרמ"א בתשובה דאף לר"ת דיכולין עדים לשלוח כתב ידם לב"ד מ"מ כ"ז שלא בא כתבם לפני ב"ד יכולין לחזור והוא הדין אם מתו קודם לכן רק שטר מהני כיון דבשעת חתימתן הואיל דנעשה מדעת המתחייב הוי כנחקרה עדותן בב"ד ולכך מהני אם מה"ת אם מתקנתא דרבנן אבל לא בשנים החתומים לקיים דאין תורת שטר ע"ז אולם לדעת הריב"ש (סי' שפ"ב) דהוי דין שטר בקיום בב' והוי כנחקרה עדותן בב"ד אף דלא נכתב מדעת המתחייב כיון דקיום שטרות מדרבנן מהני אף אם מתו ועיין שם מה שכתבתי בדברי הריב"ש הנ"ל ובדברי ב"ש אה"ע (סי' קמ"ב) וספר בית מאיר שם ובדברי משפט (סי' מ"ו סק"ג)

סי' לד מלוה שאמר על שטר שבידו שהוא אמנה או פרוע כו' אם הוא חייב לאחרים ואין לו ממה לפרוע אלא מזה השטר וכתב בו נאמנות והוחזק השטר בב"ד כו' אינו נאמן ש"ע (סי' מ"ז ס"א) ובש"ך האריך להשיג דמה מועיל נאמנות הא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אלא כיון דמשתעבד האי שטרא מדר"נ למלוה שלו אין בדבריו כלום וא"כ אף אם אומר הלוה שהוא פרוע ורוצה להשביעו למלוה שלו ואינו רוצה כיון שאומר שהוא פרוע אינו כלום והשטר בתקפו ועוד דשעבודא דר"נ מדאורייתא ושבועה דשטרות דרבנן ועוד האריך בזה דמה שאינו רוצה לישבע אין השטר בטל והביא ראיה מרמב"ן ור"ן ורא"ש פ' הנשבעין במוכר שטר חוב לחבירו והלוה טוען שפרע למוכר ישבע לו המוכר ואם אינו רוצה לישבע מפסיד הלוקח משום דנאמן לומר פרוע במגו דמחל ליה הרי דוקא משום דנאמן אבל אם לא הוי נאמן לא הוו מבטלין השטר וא"כ הכא דאינו נאמן אין השטר בטל בשביל דאינו רוצה לישבע וממילא אף באין בו נאמנות אינו נאמן. ובטו"ז הוסיף עוד להקשות דמאי מהני הנאמנות הא לא האמינו רק כ"ז שיאמר לא נפרעתי ולא כשאומר בפירוש שנפרע ועל כרחך משום דלא לקח השטר חייב א"כ גם באין בו נאמנות ג"כ יהיה חייב ועוד דעיקר המעלה של נאמנות שאין צריך שבועה אבל לאחר הפרעון יכול לתבוע וחייב היסת אם כן יאמר הלוה לכך פרעתי לו שהיתי סומך את עצמי עליו שלא ישבע אח"כ לשקר

ולע"ד יש לומר אף דשדר"נ הוא מן התורה דהחוב של הלוה שלו שיש לו על אחרי' משתעבד להמלוה שלו מ"מ לא עדיף כח השני מכח הראשון לכך אם יש בהשטר נאמנות אם כן יש לו זכות לגבות בלא שבועה זכות זה נשתעבד להמלוה שלו ומיד ניתק לבעל חוב שלו זכות זה וממילא גם הוא גובה בלא שבועה אף דלא נתן נאמנות מ"מ ממילא זוכה בזכות זה וכיון דאינו יכול לישבע גובה אף שהמלו' טוען שהוא פרוע מ"מ כיון שכבר ניתק להמלוה שלו אינו נאמן לחוב לו אבל אם לא יש לו נאמנות כיון דהראשון לא יכול לגבות בלא שבועה לא יפה כח המלוה שלו מכחו וכמו שהמלוה הראשון לא יכול לגבות בלא שבועה כן גם השני אף דמד"ת אין צריך שבועה אף בלא כ' נאמנות רק מדרבנן ולהשני משתעבד מה"ת מ"מ אחר שאמרו חז"ל דיכול לומר אשתבע לי דלא פרעתיך ממילא לא יש זכות ויפוי כח להשני יותר מן הראשון אבל בכ' לו נאמנות ממילא נשתעבד להשני אף דא"י אם פרע או לא מ"מ כיון דחב לאחרים אינו נאמן ומוקמינן השטר על חזקתו וכמו שהי' הראשון יכול לגבות בלא שבועה אם אומר שאינו פרוע כן גם השני גובה ולא קשה קושית הטו"ז דהא אף דהאמין לו מ"מ יכול אחר כך לחייבו היסת אחר הפרעון ז"א כיון דעכ"פ אם אומר דלא פרע החיוב על הלוה לשלם בלא שבועה ממילא שוב נשתעבד להשני גם כן שיש ל' לו ושבועה לא שייך אחר כך להשני כיון דאינו יודע ולא הוי ליה למידע מה שאין כן אם היה הראשון חייב לישבע קודם שיגבה לא זכה השני יותר מן הראשון

והא דכתבו הפוסקים במוכר שט"ח דנאמן מצד מגו תפ"ל כיון דאינו רוצה לישבע פטור הלוה יש לומר דהא יש לדקדק בדברי המ"מ (פט"ז) ממלוה דכתב גם כן מטעם מגו דמחילה. והוא כ' (פ"ב) שם דאינו נאמן פרוע במגו כשחב לאחרים משום דהוי מגו נגד חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו ועיין ש"ך (ס"ק ו') וכן הוא דעת רמב"ן אם כן למה צריך במוכר שטר חוב למגו תפ"ל כשמכר לו ודאי לא פרע מטעם חזקה דמה שביד אדם הוא שלו ועל כרחך צריך לומר הא דצריך למגו אם נאמר דלא הוי טענת פרוע כמחילה היינו אם אומר שפרע אחר המכירה דאז לא שייך חזקה הנ"ל דבשע' מכירה באמת לא הוי פרוע והיה שלו רק אחר כך פרע לו לכך צריך למגו. ואם כן גם הנך פוסקים איירו גם כן באומר שפרע אחר המכירה לכך אתי עלה מטעם מגו ולא אמרינן כיון דהמלוה לא הוי גובה בלי שבועה מה מכר ראשון לשני רק כל זכותו ולא יותר כיון דמודה הלוה דלא פרע קודם המכירה רק אחר כך וכיון דאז היה המלוה גובה בלא שבועה דהלוה לא היה רשאי להשביעו על חנם ואז ניתק זכות השטר ללוקח לכן אף אם טוען שפרע אחר כך כשכבר מכר א"נ רק מטעם מגו דבלעדי המגו אינו מוטל חיוב שבועה על הלוקח והמלוה המוכר היה גובה אז בלא שבועה ואינו נאמן על פרעון אחר כך לחוב להלוקח רק מטעם מגו. אך לפי זה אם טוען הלוה שפרע להמלוה אחר שכבר נשתעבד להשני מדרבי נתן גם כן לא הוי צריך נאמנות בהשטר כיון דמיד זכה הבעל חוב שלו בשעבודו ועיין ש"ך (סי' פ"ו) דמטעם שדר"נ משתעבד מיד לא משעת פרעון וכיון דזכה מיד בשעבודו ואז לא הוי יכול להשביעו למלוה הראשון כיון שיודע שלא פרע אסור לו שישביעו בחנם ואם כן כבר זכה השני בזכות זה ולא משמע כן מסתימת דברי הבעה"ת והטור. ואפשר לומר דדוקא במכר שט"ח דקלא אית ליה כמבוא' (סי' ס"ו) ואפסיד ליה לנפשיה דפרע להמוכר בלא שטר דמה"ט י"א שם (ס"ו) שאם פרע הלוה להמלוה לא נפטר בזה מהלוקח וע' שם בסמ"ע שכל קנין קלא אית ליה והחולקים סוברים דמ"מ כבר נמחל השטר עיי"ש בש"ך (ס"ק ס"ב) אבל מ"מ אם לא ידענו מן הפרעון רק ע"י הלוה אין הלוקח מפסיד בשביל שהמלוה לא הוי גובה רק בשבועה כיון שכבר זכה בהשטר והלוה אפסיד ליה לנפשי' מה שאין כן כאן דלא הוי ליה להלוה לידע שהמלוה חייב לאחרי' בזה אף שכבר זכה בהשעבוד מ"מ לא עדיף מכח המלוה הראשון דלא הוי גובה בלא שבועה אם אין בהשטר נאמנות. שוב ראיתי ביש"ש כתובות הנדפס מחדש שכתב אבל אין נאמנות בשטר יכול לומר פרוע הוא דהא בעל חוב לא יכול לגבות שטר זה אלא מכחו ואין לו כח יותר ממנו שאם הוא היה תובע היה לו להשביע שלא נפרע והלוה אומר פרוע הוא וכן פסק הרא"ש והטור וכל כה"ג שאין לעולם לבעל חוב השני יותר שיפסיד עליו ממה שיש למלוה הראשון והוא דברי ר"ת כאשר כ' הא"ז עכ"ל הרי כמו"ש

והנה אף לדעת הש"ך דאף בלא כתוב בו נאמנות אפי"ה גובה יש לומר דמודה עכ"פ היכא דגם גוף הזכיה של השני גם כן לא הוי רק מדרבנן לא מפסיד הלוה בשביל שטוען להשני אשתב' לי דלא פרעתיך דהא כתב הש"ך דשעבודא דר"נ דאורייתא ושבוע' דשטרות דרבנן ואם כן באשה המכנסת שטרות לבעלה דאין צריך כתיבה ומסירה כמבואר (סי' ס"ו סי"ב) ואינה יכולה למחול וא"נ לומר פרוע כמבואר אה"ע (סי' צ"א) הוא גם כן בכ' בו נאמנות אבל באין בו נאמנות אם הלוה טוען פרעתי אינו גובה אף לדעת הש"ך כיון דלא אשתעבד להבעל רק מדרבנן וכן משמע מח"מ וב"ש שם. אולם בנתיבות (סי' ס"ו ס"ק כ"ב) כתב דלדעת הש"ך גובה והיינו דלא על טעם זה בלבד סמך הש"ך א"ע רק מדא"י למחול א"נ לומר פרוע ואין מקום לשבועה זו. ובאמת י"ל דאינו דומה למוכר שטר חוב דשם כיון דמכר לו הוי כאלו הגיד אז דאינו פרוע לכך לא מהני אמירתו אחר כך רק מטעם מגו דמחילה אבל במכנס' היא לא אמרה כלל דלא נפרע רק הכניסה לבעלה יש לומר דנאמנ'