אמרי בינה חושן משפט רלב

לאמנה כמו שכ' הר"ן הא אדרבה מדברי הר"ן דמשיג על הרמב"ן מבואר דעיקר הטעם דתנאי הוי מלתא אחריתי ול"ה חוזרין ומגידין הואיל דמסתמא לא הוו כמעידין בפירוש דנעשה בלי שום תנאי ועל זה כוונתו אף דלא הוי ככתוב בפירוש מ"מ למה לא יהיה עולה כמו אמנה הואיל דשעבודו חייל במקצת אינו דומה לאמנה אבל אם כתבו בפירוש שנעשה בלא תנאי לפי דבריהם שהיה בו תנאי דמי לאמנה וכמו שכ' הש"ך בסוף דבריו ולא ידעתי למה כ' ומ"מ לדינא צריך עיון הא הדברים מוכרחים לומר כן בדברי הר"ן

אך יש לומר דכוונת הש"ך למה שהעלה הוא כדעת הרמב"ן וסייעתו דבכתב ידם יוצא ממקום אחר אינם נאמני' העדים לומר תנאי היה דברינו דהוו חוזרין ומגידין ועל כרחך דס"ל אף דמסתמא הוי בלא תנאי מ"מ תנאי מילתא אחריתי וכשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנים במגו אם אמרו תוכד"ד יהיה מאיזה טעם שיהיה צריך לחלק מאמנה לכך יש לומר דס"ל דאף בכתב בפירוש בלי תנאי מ"מ לא משוו נפשייהו רשעים. ובתומים כתב דבעה"ת אינו חולק על רבינו ירוחם רק היכא דכ' ביה דלא הוי שיור וזה הוי כמו סתם והוי כמו מוקדם דנאמנים לומר ע"ז חתמנו ועל זה לא חתמנו ואמרינן דלא דייקו לחתום על כל מה שנכתב ונאמנים באין כ"י יממ"א ובכ"י יממ"א אמרינן חזקה דאכולה מלתא חתמו אבל אם כתוב בשטר ואנן סהדי מסהדינן דלא הוי שיור בשטרא כמו שכתב הרמ"א הרי אמרו בפירוש דחתמו אכולי מלתא הוי כמו אם כתב ידם יוצא ממ"א דא"נ. אולם בתשובת הרשב"א (ח"ד סי' רל"ו) מבואר להדיא אף בלא כתבו ואנן סהדי מסהדינן בלא שום תנאי ושיור רק כתבו סתם בלא שום תנאי ושיור בעולם ואין כ"י יממ"א דא"נ וכתב ויותר הוא זה משטר אמנה כי יותר אלו מכחישים לגמרי ומשימים עצמם רשעים ומעידין עדות שקר שכבר העידו שהי' דבריהם בלי שום תנאי ואם כן עכשיו שאמרו תנאי עדות שקר מעידים בעצמם עכ"ל וידוע דדעת הרשב"א הוא כדעת הסוברים דבכ"י יוצא ממ"א א"נ לומר תנאי רק באין כתב ידם יממ"א ומ"מ דעתו כשכתבו בשטר בלי שום תנאי ושיור אינם נאמנים. אף אם לא כתבו אנן מסהדינן על זה מ"מ הוי כחוזרין ומגידין כשאמרו תנאי היה בדבר. והנה לדעת הרמב"ן וסייעתו דבכ"י יממ"א א"נ נשאר קושית הר"ן ז"ל דלמה לא הוו חוזרין ומגידין ומ"ש תנאי ומ"ש אמנה ובספר הפלאה כ' דאם נאמר דתנאי מלתא אחריתי הוא ונאמנין אף בכתב ידם יממ"א לא הוי עולה דיכולין לכתוב וליתן ביד הלוה שהיה על תנאי ולא יבא מזה ריעותא אף אם כתב ידם יממ"א ולא גרע ממודעה דכ' הר"ן דניתן לכתוב ולמסור ביד המוכר. ולא נראה כן דהא הר"ן כ' דבמודעה הוי כלא הגידו כיון שבידם לפסול הגדת המכר משעה ראשונה ולא דמי לאנוסין היינו מחמת נפשות והחילוק מבואר בש"מ שם משום דשטר מודעה ניתן לכתוב עכשיו וכדאמרינן מודעה בפני שנים ואין צריך לומר כתבו וכיון דיכולין לכתוב אפילו מזמן הראשון כמאן דכתיבא דמיא ואתי שטרא ומרע לשטרא מה שאין כן בתנאי לא ניתן לכתוב ואם יכתבו ללוה לאו תורת שטר עליו לבטל השטר שכתבו ולא הזכירו התנאי והוי מפי כתבם. ויש לומר לדעת רמב"ן וסייעתו דאמנה נודע לכל שהוא עולה ותנאי אם אין הלוה מקפיד בדבר ואינו מצוה לכתוב התנאי ומאמין למלוה בזה ליכא איסור דתנאי מילתא אחריתי הוא ועיין ש"מ ב"ב שבסוף ספר הרמ"ה (דף קנ"ד) שכ' דוקא באמנה אינם נאמנים אף במגו שהכל יודעים מן הדעת שזו להעיד על דברים שאינם אמת אבל לא מי שאינו יודע להזהר בכל הדקדוקים נעשה רשע דקיי"ל תנאי היה דברינו נאמנים במקום מגו ואע"ג דודאי שלא כהוגן עשו כשהעידו על הלואה או על המכר סתם ולא פירשו בשטר את התנאי שהיה בפניהם שהרי המלוה יגבה בו אעפ"י שלא נתקיים אם יצא כתב ידם ממ"א אינם נאמנים או מייתי סהדי או אזלי למדה"י עיין שם ומבואר מדבריו דבאמת איסור יש על העדים שיחתמו סתם בשטר הנעשה על תנאי רק דלא נעשה רשע בזה שאין דבר זה ידוע לכל מן הדעת כמו אמנה

ובנתיבות כתוב לדינא דאם צוה הלוה לכתוב בשטר התנאי נאמנים לומר תנאי אף בכתב ידם יממ"א דדוקא באנוסים היינו דלא נתקן על זה שטר א"נ מה שאין כאן תנאי הוי כמו שובר וכשנכתב בצווי המלוה יש תורת שטר עליו וכיון דבידם לכתוב שטר קודם לזמן המכר ולכתוב בו שנעשה על תנאי וכיון שהתנאי ניתן לכתוב בהשטר ובידם לעשות הגדתן שבשטר שלא נזכר בו התנאי לחוזר ומגיד לכך אף שלא כתבו לא הוי כחוזרין ומגידין ומיישב בזה דברי מהרש"ך ז"ל שרמז עליו הש"ך (ס"ק קי"ב) ושם כתב בעדים שהעידו שלא מכר כי אם ע"ד לעלות לא"י עדותן זה הוא בשטר לא מקרי חוזר ומגיד והמל"מ (פ"ג) מעדות תמה על זה דמה לנו אם עדותן בשטר או בעל פה כיון שקדם השטר הראשון שחתמו הם בעצמם ונעשה כמו שנחקרה כל שחתמו עצמם אחר כך ההיפך הוי חוזר ומגיד. וכ' הוא כיון דהתנאי ניתן לכתוב בשטר לא הוי חוזר ומגיד עיין שם בדבריו ואפילו אם המלוה לא אמר שיכתבו שטר בפני עצמם ולמסרו ללוה רק שאמר שיכתבו התנאי ולא הוי רק כאומר כתבו מ"מ כיון שהכתיבה היה בצווי המלוה לא הוי מפי כתבם. ולפי זה היה מהראוי שיהיו נאמנים לגמרי ולא יהיה רק כתרי ותרי כמו במודעה וכן כתב להדיא הנתיבו' ליישב דעת הש"ע כיון דניתן לכתוב. ולא כן מבואר בדברי מהרש"ך שהעתיק דבריו ראיתי בספר בתי כהונה (ח"א סי' כ"א) ושם היה הנידון שכ' בשטר שביד הלוקח בלי שום שיור ותנאי הן בעל פה והן בשטר והעדים נתנו כתוב וחתום ביד המוכר שטר מכר ושלא מכר כי אם ע"ד לעלות וכתב אע"ג דבכתב בשטר בלי שום שיור ותנאי הושוו הפוסקים שאינם נאמנים לומר תנאי מ"מ כיון שמה שמעידין שאמר בשעת מכר שלא מכר כי אם ע"ד לעלות זה הוא בשטר לא מקרי חוזר ומגיד אלא חשיב כתרי ותרי דעלמא וכל היכא דאיכא ב' כיתות המכחישו' אמרינן אוקי אחזקה הכי נמי הנך תרתי סהדי שטר דמכחישו אהדדי אוקי שטרא בהדי שטרא וארע' בחזקת מרא קמא עכ"ד הרי מבואר דלא אתי עלה מטעם זה ואף לדבריו לא הוי רק כתרי נגד תרי

ומ"ש הנתיבות לדמות לדברי הר"ן גבי מודעא אין הנידון דומ' דשם בלתי באפשרות לעשות באופן אחר דלא יוכלו להזכי' שום דבר בהשטר וניתן לכתוב שמסר קודם לכן המודעא לכך נאמנים ולא הוי חוזר ומגיד וכמאן דכתוב דמי ואתי שטר ומרע לשטר מה שאין כן בתנאי דיכולין לכתוב בשטר אחד וכשכתבו ולא הזכירו התנאי הוי כחוזרין ומגידין. ובספר בתי כהונה שם כתוב בארוכה בדעת המרש"ך דדוקא כשמזכירין העדים בעדותן האחרונה עדות הראשון הוי חוזר ומגיד אבל כשאין מזכירין עדות הראשון בעדות האחרון אע"ג שהשטר השני הוא מזמן מאוחר לזמן הראשון מ"מ העדות הוא על קרקע אחד ולית כאן חוזר ומגיד אלא ב' שטרות מכחישין זה לזה ושטר הראשון הוא סתמ' אמרינן ממנ"פ חד מנייהו מזוייף הוא או שקר ענו ולא ידענא הי מנייהו קושטא דמי לב' כתות עדים המכחישות ואוקי שטרא בהדי שטרא וארעא בחזקת מריה עכ"ד בארוכה ואינו מובן כיון דחד מנייהו הוא מאוח' אמרינן השתא הוא דאיתרעא ובודאי אזלינן בתר שטר הקודם רק צריך לומר ליישב דברי העדים דשכחו וטעו ואם כן לא הוי כתרי ותרי ואף אם נאמר כיון דבשטר הראשון הוי כאלו מעידין דלא הוי תנאי אף דלא שייך לומר בכה"ג לדבריו דהוי כחוזר ומגיד והוי כתרי ותרי אולם כיון דכתב בשטר הראשון בלי שום שיור ותנאי בכה"ג א"נ לכולי עלמא להיות חוזר ומגיד ונשאר דברי מהרש"ך בקושיא. ואאזמ"ו זצ"ל בדברי משפט (סי' כ"ט) הביא סמוכין לדברי מהרש"ך ז"ל מדברי ש"מ ב"ב (דף מ"ט) דמפרש ה"מ על פה דלא אתי על פה ומרעא לשטרא אבל בשטרא אתי שטרא ומרע' לשטרא דאינו חוזר ומגיד לא גמרינן בשטר מבעל פה דשטר אלימא דלא צריך ב"ד ועל כרחך לא אמרינן דאינו חוזר ומגיד אלא שאין ב"ד נזקקין לקבל עדותן לסתירת מה שהעידו ואין חוקרים לבטל עדות הראשונה אבל הם שהעידו מאליהם שלא בב"ד וחתמו ומסרו ונעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד כשיבא השטר לפני ב"ד אתי עדות שנעשה כמו שנחקרה ומרע עדות כיוצא בה והוי כשנים אחרים שהעידו אחר עדותן של אלו עכ"ל. אולם מ"מ לדינא כל הראשוני' חלקו על זה וברשב"ם שם מפרש דאתי שטרא שנכתב מקודם להאשקלתא דבתריה. ועיין בתשובת הר"י מיגאש ז"ל (סי' קנ"ט) שכתב להדיא בב' שטרות שיצאו בח"י ואחד מהם מכחיש לחבירו דעושין עפ"י השטר הראשון דכיון שחתמו הוי כמו שנחקרה וא"י לחזור ואם היו זמנים שווין שניהם בטילין מפני שאין אנו יודעין איזה מהם קדם וכן מבואר בתשובת הרי"ף ז"ל ועיין ח"ס אה"ע (סי' ע"ה)

ועיין תשובת רשב"א (ח"ג סי' י"ג) בשטר משכנתא שכתוב בו שלא יהיה רשות ביד המלוה לכוף את הלוה לפדות המשכונה ומסרו השטר למלוה ולא הרגיש בטעות ולאחר זה מצא המלוה שלא הי' בו זמן ואמר לעדים איך כתבתם כן והלא זמן היה לי עם הלוה בפניהם שאוכל לכופו ועדים מודים שכן היה אלא טעות הוא וכן מצאו כן במזכרת עדותן שעד אותו זמן אינו יכול לכופו אבל משם ואילך יהיה רשות בידו לכופו אם יכולין לכתוב לו שטר אחר לפי שכבר עשו שליחותן ועוד שאינן נאמנין לפי שכתב ידם יממ"א ואם הלוה כאן ומכחישן א"נ דא"י לחזור ולהעיד א"ד כיון שאמרו שטעו בכך לא עשו שליחותן והשיב כל שטעו אף שמסרו ביד המלוה לא עשו שליחותן וכ' ואפילו הלוה בכאן ויצא שער זה בב"ד ומכחיש לעדים קרוב אני לומר שהעדים נאמנים אעפ"י שכ"י יממ"א מפני שאינו מפורש כאן שלא יהיה רשאי לכופו