אמרי בינה חושן משפט רלא

סי' לב אם כתב ידם יוצא ממקום אחר כתוב בש"ע (סי' מ"ו) א"נ בשום דבר שיאמרו לבטל השטר חוץ מלומר בפנינו מסר מודעה ודעת הסמ"ע דלאו דוקא דבתנאי נאמנים כמו שכתב הש"ע (סי' פ"ב) דעדי השטר נאמנים לומר שנעשה על תנאי אפי' אם כתב ידם יוצא ממ"א והש"ך העלה דאינן נאמנין לומר שהי' על תנאי והניח דברי הש"ע בצ"ע. ולענ"ד יש לומר בדעת המחבר שכ' בדקדוק גדול דכאן כתב אינן נאמנין בשום דבר שיאמרו לבטל השטר חוץ ממודעה וכל דברי הש"ע כאן הוא שבשעה שהעידו עדותן השניה יצאו לבטל השטר מעיקרא דעכשיו כבר נתבטל השט' מכל וכל כמו אנוסים היינו ומודעה כן נמי תנאי ולא ראינו שנתקיי' ואף דבשעה שחתמו היה מקום שיתקיים השטר בקיום התנאי מ"מ עכשיו שלא נתקיים כבר נתבטל מעיקרא ואיירי בתנאי שכבר עבר הזמן וכבר נתבטל המעשה. מה שאין כן לקמן (סי' פ"ב) כתב סתם שנעשה על תנאי ואיירי בתנאי שעדיין אפשר שיקיים המלוה התנאי ובאין לדון עכשיו שזה תובע ממונו בשטר שבידו והלוה טוען שיש לו עליו חיוב שיקיים התנאי ואינו חייב לפרוע עד שיקיים התנאי ואיירי שיש עדיין ביד המלוה לקיים התנאי בזה נאמנים ונפטר הלוה היינו כל זמן שלא יקיים התנאי. וסברא הזאת לחלק בין תנאי שכבר עבר הזמן לתנאי שעדיין ביד המלוה לקיים ראיתי בתשובת הר"י מיגא"ש ז"ל (סי' קכ"ג) וז"ל שיש לנו בזה סברא חדשנו אותה במה שאמר התלמוד עדים שאמרו תנאי היו דברינו נאמנים והוא שדקדקנו בחוזק העיון שזה המאמר הוא דוקא באין כתב ידם יממ"א אבל אם יוצא ממ"א אינם נאמני' ואנחנו סומכין על סברא זו שנראית לנו אם היות שלא ראינו מי שקדם מהמפרשי' ז"ל שיסבור סברא זו ואינו מחלק בקאמר זה החילוק עכ"ז בזה התנאי ביחוד אפילו אם הי' כתב ידם יממ"א הוא תנאי קיים ועדותן בו עדות לפי שלא אמרנו אנחנו דהיכא דכ"י יממ"א אין שומעין להעדי' במה שאומרי' תנאי היו דברינו אלא אם היתה עדות' בתנאי עוקרת עדות הראשונה מעיקרא באותו התנאי שהם מעידי' בו עתה דומיא דאמנה ומודעה וקטנים ופסולי עדות וכל המאמרי' שקדמו בענין זה אבל אם היה שבעת שהם מעידים עדותם השני' אין עדותם הראשונה נעקרת מעיקרא בתנאי זה שבעת שהעידו לא קדם אז בבית למכור או להשכין לגוי באופן שתהיה העדות של התנאי מבטלת המתנה מיד אבל היה באפשר שיתקיים התנאי ותהי' המתנה קיימת עדותן עדות אף בכ"י יממ"א וכשיתברר שראובן זה עבר על התנאי ומשכנו אצל גוי בטלה המתנה כפי מה שהעידו העדים עכ"ל הטרחתי להעתיק כל לשונו כי הוא שיטה חדשה להכריע בין מחלוקת הגאונים ז"ל

ועיין בלשון ר"י מיגאש ז"ל בש"מ כתובות (דף י"ט) דשם כתב דתנאי ומודעה בכ"י יוצא ממ"א א"נ וכשיטת הפוסקים שקבצם כעמיר גורנה הש"ך ז"ל (ס"ק קי"ז) דגם במודעה אינו נאמן כשכתב ידם יוצא ממ"א משום דלמעקר סהדותייהו קא אתו ומכי חתמו על השטר נעש' כמו שנחקרה עדותן בב"ד. ובל"ס שם קאי הר"י מיגאש ז"ל בתנאי שכבר אין סיפק ביד המלוה לקיים דעקרו לסהדותייהו מעיקרא וזה דומה למודעה דברינו אבל היכא דעיקר הדו"ד הוא אם מוטל עליו לקיים התנאי וכשמעידין עדות השניה עדיין סיפק בידו לקיים התנאי בזה נאמנים אף בכ"י יממ"א. וגירסתו היה בש"ס דא"ל כי אתו לקמן לדינא אמרינן להו זילו קיימו תנאייכו וחותו לדינא ובש"מ שם משם ר' יונה ז"ל גרסו קיימו שטרייכו דסובר דא"נ כשכ"י יוצא ממ"א ולגירסתינו קיימו תנאייכו היינו דאף בכ"י יממ"א גם כן נאמנים רק אם כי אתו לדינא יש עדיין ביד המלוה לקיים התנאי דאז לא עקרו בהגדה השניה הגדה הראשונה אבל כשכבר עבר הזמן ולדברי הגדה השני' נתבטל השטר לגמרי בזה אינן נאמנין וכן כתב עוד הר"י מיגאש ז"ל (סי' קס"ז) דכל היכא דבעת שהעידו בתנאי אינם עוקרים עדותן מעיקרא ואינה בטלה לשעתא אעפ"י שתבטל לאחר זמן הם נאמנים בזה אף בכ"י יממ"א עיין שם בדבריו ואם כן יש להעמיס שכן הוא הכרעת המחבר מרן הב"י ז"ל (ובסי' מ"ו) קאי על תנאי שכבר נתבטל וכמו מודעה ופסולי עדות דעוקרים לשטר מעיקרא ובזה אף בתנאי כיון דאיגלאי למפרע שלא נתקיים התנאי עקרו בעדותן השניה לשטר לגמרי ואינן נאמנין ובסי' (פ"ב) אף דבתחילה לענין טענת הלוה בליכא עדים כ' על תנאי שאומר הלוה אם אקיימנו אפטור וקיימתיו מ"מ בסוף דבריו שכתב ואם יש ללוה עדים דעדים עצמם נאמנין אף בכ"י יממ"א יש לומר הכוונה על תנאי שעדיין יש ביד המלוה לקיים או אם הלוה יקיימנו ואף שהוא דוחק לחלק בין השוים דבאין כ"י יוצא ממ"א נאמנים אף אם בדברי' דנתבטל השטר מיד ובכתב ידם יממ"א אינו נאמן רק דוקא בתנאי שאינם עוקרים עדותן מעיקרא ואינה בטילה לשעתא מ"מ יש לומר דמרן הב"י סמך את עצמו בזה על מה שכ' (סי' מ"ו)

וראיתי בתומים (ס"ק מ"ו) שהביא דברי רדב"ז [והוא ח"ג סי' תקח"י] שכתב דאם העידו דכבר עבר זמן המוגבל לקיום התנאי דתו אינן נאמנין כיון דמבטלין השטר לגמרי ואינן נאמנין בכ"י יממ"א וכ' עליו אבל אני לא מצאתי בשום מחבר לחלוק בכך והרי לפנינו דעת חד מקמאי תלמידו של הרי"ף ז"ל דסובר כן לחלק

עוד כתב התומים שם למה שכ' הר"ן כתובות הא דאמנה אינן נאמנין דהוי עולה ובתנאי נאמנים וכתב דתנאי הוא תלוי בדעת המלוה ואם ירצה לקיים מוכרח לשלם ולכך ניתן לכתוב ומות' אבל באמנה אם לא ירצה הלוה ליקח ההלואה אין בשטר ממש וכת' לדון דאם התנאי תלוי בהלוה שאם יעשה כך יתחייב ואם לא יעשה לא יתחייב הוי כמו אמנה דביד הלוה שלא יתחייב אבל אם התנאי היה על הלוה שאם יעשה כך שיפטור מחובו גם כן מותר דהא עכ"פ מתחיל' חל שעבודו של שטר קוד' שקיים תנאו וכן מוכח מדברי בעה"ת שכ' תנאי כזו דנאמנים וכן מבואר (סי' פ"ב) בטוש"ע שכ' טענות הלוה שהיה על תנאי שאם אקיימנו אפטור וקיימתיו ואח"כ כתב ואם יש ללוה עדים כו' ואפילו עדי השטר נאמנים. אולם למ"ש לעיל דיש לומר בכתב ידם יוצא ממקום אחר הוא דוקא תנאי דאינו מבטל מהשתא השטר יש לומר דאיירי בתנאי שמוטל על המלוה ועיין שם בש"ך (ס"ק ל"ג) דכתב דאיירי בתנאי שעל הלוה לקיים בקו"ע. ובאמת אם דברי הר"ן יהיה בדקדוק דדוקא בתנאי שתלוי ביד המלוה לא הוי עולה הואיל דחל שעבודא דהשתא בע"כ של הלוה מה שאין כן בתנאי שתלוי ביד הלוה דהוי עולה לא אבין לחלק בין תנאי שהוא בקום ועשה לשב ואל תעשה ועיין בס' הפלא' כתובות שם כנראה מדבריו דס"ל דלדעת הר"ן בכל תנאי שתלוי בלוה הוי עולה ואינו נאמן והקשה מש"ע (סי' פ"ב) כנ"ל והדברים קשים לומר ולפרש דבתנאי שתלוי ביד הלוה דומה לאמנה

לכן מתוך הדוחק נ"ל לפרש דברי הר"ן באופן אחר דלאו דוקא נקט הר"ן בע"כ דלוה שהרי בידו של מלוה לקיים תנאו ועיקר הסברא לחלק בין אמנה לתנאי הוא דבאמנה אף דכ' הר"ן לעיל דאיירי שמשעבד הלוה נכסיו לכשילוה מעכשיו מ"מ כיון דביד הלוה שלא ילוה אם כן נתבטל מעיקרא השטר ולא הוי מתחיל שום שעבוד מה שאין כן בתנאי כיון שביד המלוה לקיים התנאי בע"כ דלוה ודאי לא הוי עולה דעכ"פ יש שעבוד אולם אף בתנאי התלוי ביד הלוה מ"מ יש על ידי שטר זה חוב על הלוה דנתחייב לו רק שיכול לפטור את עצמו מחובו אם יקיים תנאו הן בתנאי שב ואל תעשה שלא יעבור הלוה ויהיה מוכרח להיות בשב ואל תעשה והן בתנאי קום ועשה יהיה הלוה מוכרח לקיים התנאי והוי התנאי כפרעון חוב שבזה יפקע שעבודו לכן כיון שאין התנאי בגוף ההלוא' והתנאי הוא כדבר אחר אבל החיוב הוא בבירור רק שיש ביד הלו' להפקיע חיובו בקיום התנאי אבל עכ"פ נשתעבד הלוה בחיוב ברור בשטר זה או לשלם או לקיים התנאי לכן לא הוי עולה ורשאין העדי' לכתוב מה שאין כן באמנה לא יש למלוה על הלוה עדיין שום חיוב עליו רק אם ילוה ממנו לכך הוי עולה דאינו עושה שום חיוב מהשתא בבירור על הלוה

והנה דברי הר"ן אמורים לשיטתו דסובר דעדים נאמנים לומר תנאי אף בכ"י יממ"א והיינו דלא חשבינן לה לסהדותייהו שחותמין בשטר בסתם כאלו כתבו בפירוש שנעשה אותה מעשה בלי שום תנאי בזה אף דאם אינם לפנינו להעיד על התנאי מוציאין מיד הלוה מ"מ רשאין לכתוב ולא הוי עולה כיון דעכ"פ עושה השטר השעבוד וחיוב על הלוה רק שיכול להפקיע חיובו בקיום התנאי ואינו דומה לאמנה ולקמן בהשגתו על דברי הרמב"ן דכ' להכריע דאינן נאמנין בכ"י יממ"א שפיר הקשה דאי לא מהימני משום דהוו להו חוזרין ומגידין על כרחך דס"ל דחשבינן לה לסהדותייהו קמא כאלו כתבו בפירוש שנעשה בלי תנאי ואי הכי אפילו אין כ"י יממ"א ל"ל להימנינהו דהא משוו נפשייהו רשעים ולא דמי לאנוסים מחמ' נפשות דבכתב ידן יממ"א אינם נאמנים ובא"י ממ"א נאמני' דהתם נהי דהוו חוזרין ומגידין מ"מ לא משוו נפשייהו רשעים אבל הכא אי קרית להו חוזרין ומגידין הא משוו נפשייהו רשעים אלא ודאי דאף בכ"י יממ"א לא חשבינן לחוזרין ומגידין דלא הוי עדו' הראשון כאלו נתפרש בו שלא היה בו תנאי לכך השתא מילתא אחריתי מסהדי ומהימני אף בכ"י יוצא ממ"א ועולה לא הוי כמו אמנה משום דעכ"פ השטר הועיל מהשתא לחיוב או ממון או קיום התנאי. ועפי"ז אינו מובן דברי הש"ך (ס"ק ק"י) דמשיג על דברי הרמ"א דאם כ' בהשטר אנן סהדי מסהדינן דלא הוי שיור בהשטר דאינן יכולין לומר תנאי דהוי חוזרין ומגידין והש"ך כ' אף דדעת רי"ר כן מ"מ הבעה"ת חולק וכתב דלכאורה באין כתב ידם יוצא ממקום אחר למה לא יהיו נאמנים במגו ואין לומר כיון דמפורש שלא הי' תנאי דמי לאמנה דמשוו נפשייהו רשעים דהא בתנאי שעבודא חל במקצת ולא דמי