אמרי בינה חושן משפט רכט

כיון דאנו מחזיקין להשטר בחזקת כשר ושלא היו אנוסים הוי כחוז' ומגיד דאנן סהדי דלא היו אנוסים לכן אף אם אחרים אומרי' דהיו אנוסים הוי כתרי ותרי ובש"מ כתובות (דף ך') כ' בלשון הר"י הלוי ז"ל דקושית הש"ס ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו קאי רק על אנוסים היו שמעידין שהעדות לא הוי אמת ומבואר דאף בזה הוי כתרי ותרי וכן מבואר בתשובת רשב"א (ח"ב סי' כ"ה) דאם העידו עדים שמתוך אונס המתחייב כתבה אפ"ה כיון דבלא העדת עדי' לא היו אומרין כן אם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין אלו שבאין לפסול את השטר נאמנים והוי כתרי ותרי עיין שם. ושם הבאתי דברי ריטב"א דאם העידו אנוסים היו מחמת ממון הוי כמעידין בפסול הגוף ואין עדותן של עדי שטר כלום להכשיר את עצמן כי ב' עדים פוסלין לרבוא אולם מדברי תוס' והרא"ה כתובות שם משמ' להיפך דדוקא אם מעידין על פסול הגוף שלא מחמת שטר זה אז עדים נאמנין לפסול אף לרבוא אבל היכא דמעידין רק בפסול הגוף מחמת עדות הקדום הוי כתרי ותרי ובארתי הטעם עפ"י דברי הגאון מהרח"י ז"ל בטעם הדבר דהזמה הוי חידוש אף דמעידין על גופן של העדים אי לאו דחדית לן רחמנא דבתראי מהימני לא הי' לנו כח להאמין לאחרונים יותר מלראשונים אף דאין הראשוני' יכולין לומר להאחרונים שקר העדתם עלינו דנוגעין בעדותן יש לומר אטו אנן בתר השתא אזלינן בנגיעה שנולדה אחר הגדת עדותן הא ודאי לא אבל הדבר ברור שאם העידו שנים על דבר מהדברים ואחר שהעידו נעשו נוגעים בעדות עצמם שאין נגיעה זו פוסלת למפרע והכא נמי כיון דבשעה שהעידו לא היו נוגעין בעדותן כלל ובאותה שעה שהעידו הכחישו כל מי שיעיד עליהם שלא ראו ולכך שייך לומר מאי חזית דסמכית אבתראי סמוך אקמאי דהעידו מעיק' דראו ואז כשהעידו עדיין לא היו נוגעין כלל והכא נמי כיון דבשע' שחתמו הוו כנחקרו בב"ד והוי כהעידו בפני ב"ד שכתבו השטר ברצון הלוה ולא באונס לכן אחר כך כשהעידו אחרים שהיו אנוסין שפיר הוי כתרי נגד תרי כיון דמעיקרא לא היו נוגעין והזמה שאני דחדוש הוא עכ"ד שם

ואח"כ ראיתי בספר ש"מ (סי' ל"ח) שמתמה על דעת הריטב"א דמ"ש מכל הכחשה דאמרינן מאי חזית והוי תרי ותרי והכא נמי למה נאמין לאחרונים יותר מלראשונים ונראה קצת לומר דדבר זה תליא בטעמא דמלתא דכל עדי שטר הוי כנחקרה עדותן בב"ד ולא הוי מפי כתבם דלדעת בעל המאור עיקר הטעם הוא כל דנעשה מדע' המתחייב הוי מפי כתבו דבעל דבר. והא דמחזיקינן דנעשה השטר מדעת המתחייב הא גם זאת העידו העדים רק מפי כתבם וכבר ביאר בזה אאזמ"ו ז"ל בספר דברי משפט (סי' כ"ח) דהא דפסל רחמנא עדות מפי כתבם הוא לא משום דחשדינן למשקר אלא גזירת המלך הוא ולא פסל רחמנא אלא אם חתמו בלא צווי הלוה ואז אף דעדותן אמת מ"מ פסול מגזירת הכתוב אבל אם לוה צוה לעדים לכתוב אף דלא ידענו רק מפי כתבם מ"מ לא חשדינן למשקר עיין שם בדבריו ובמה שכ' אאמ"ו ז"ל דיני עדות (סי' א') אולם לדעתי העניה עדיין אינו מובן למה שכתב הרמב"ם הלכות וסה"ת דהא דהאמינה התורה לשני עדים הוא גם כן רק מחק התורה לא דאמרינן דאינן משקרין רק מגזירת הכתוב וכיון דגזירת הכתוב הוא לדון רק מפיהם ולא מפי כתבם למה נאמין מפי כתבם דהלוה צוה להם לכתוב אך יש להסביר ביותר דע"ז שלא כתבו רק בצווי המתחייב יש חזקה על העדים שלא יכתבו מדעת עצמם וכיון דנכתב במצות המתחייב שוב הוי עדותן כמו שנחקרה בב"ד. ואף אם באו שנים אחרים והעידו שהיו אנוסים מחמת נפשות מ"מ אינן נאמנין לגמרי כיון דבלא עדותן לא היינו אומרין כן אם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין אלו שבאין לפסול את השטר נאמנין והוי כתרי נגד תרי דחזקה הזאת דעדים לא יחתמו בלא צווי הבעל דין אלם כעדים וכיון דהוחזק השטר מקודם לכשר א"נ לגמרי לפסלו והוי כתרי ותרי אולם זה אתי שפיר אם אין אומרין על פסול הגוף של עדים ונשארים בכשרו' אז הוי כתרי ותרי אבל אם אומרים דכתבו בפסול דהיו אנוסין מחמת ממון והעידו על העדים דפסולין הן בזה שפיר האחרונים נאמנין לגמרי ואינו דומה לכ"מ אם מכחישין העדים האחרונים לראשונים שהעידו בשקר דשם אזלינן בתר מעיקרא ואז כיון דלא היו נוגעין בדבר העידו שכל מי שיכחיש אותן מעיד בשקר ואמרינן שפיר מאי חזית להאמין להאחרונים יותר מלראשונים אבל כאן הא לא העידו הראשונים בפיהם עדותן שכתבו בצווי הבעל דין והמתחיי' רק ממילא בכח חזקה מחזיקינן להשטר עד השתא דנכתב במצות המתחייב לכן האחרונים נאמנים יותר לומר דבשקר חתמו ונפסלו במעשיהם דעדים נאמנין נגד חזקה ומה שהם העידו דכתבו במצו' המתחייב אף דמהני לענין הוצאות ממון אף דהוי מפי כתבם מ"מ לענין לפסול האחרונים אינם נאמנים דהא לא העידו בפיהם וכיון דאחרונים נשארו כשר לגבי כל העולם בבירור ממילא נאמני' לפסול את הראשונים ונתבטל השטר לגמרי

אולם לשאר שיטות הראשונים דהנעשה כתיקון השטר בזה מהני עדותן אף מפי כתבם או כמו שכתב רש"י גיטין (דף ע"א) דרק לשלוח כתבם לב"ד פסול אבל שטר דנעשה ואורחי' בהכי כשר ומהני העדות שפלוני חייב לפלוני אף שהוא מפי כתב ממילא הוי כאלו העידו עדותן בעל פה שכל מי שיעיד אחר כך ויכחיש אותם מעיד בשקר דומה שפיר לכל מקום שהאחרונים מכחישין לראשונים לאמר שהעידו בשקר ושנפסלין דמ"מ אזלינן בתר מעיקרא ואז לא היו נוגעין בעדותן והוי כתרי נגד תרי וה"נ אף דאמרו דהיו פסולין מחמת ממון וחתמו שלא כדין מ"מ אזלינן בתר מעיקרא וכשחתמו הוי כמעידין על אחרונים בזמן של"ה נוגעין בדבר והוי כתרי נגד תרי. ולדינא אם תפס המלוה צריך עיון אם יכול לומר קים לי שלא כדעת הריטב"א ויש לומר כיון דהוי תר' נגד תרי ואף דמהני תפיסה הוא רק מספק ואם כן במעידין על פסול העדים דלדעת הריטב"א האחרונים נאמנין והוי כמו ספק ספיקא לסיועת הלוה ויש לומר דמוציאין מידו. והנה הא דהיכ' דמתו העדים ושנים אומרים בפסול השטר וכתב ידם יוצא ממ"א דמבואר בש"ס דהוי תרי ותרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ולא קרעינן להשטר כמבואר בפוסקים וש"ע כתב הסמ"ע (סי' ס"ג) דאף דשם היכא דיש עדים על המלוה דמהדר לזייף דאינו גובה בו ולא משהינן ליה בידיה אלא מוקמינן ליה ביד שליש וכתב שם הטור דחיישינן דלמא מיית לוה וגבה בי' מיתמי בב"ד אחר וכתב הסמ"ע הא דבסי' (מ"ו) מניחין אותו השטר בידו הטעם כיון דמהני ביה תפיסה לא חששו אף אם יגבה בו בב"ד אחר דמה לי תפיסה ומה לי גבייה בב"ד אחר. ולכאורה הא אכתי יש חשש דלמא יטרוף מלקוחות בב"ד אחר אם לא יהיה ביד הלוה לשלם ובקרקע לא מהני תפיסה ואם כן יפסידו הלקוחות שלא כדין וצריך לומר כיון דעכ"פ הוי תרי נגד תרי והוי ספק וכיון דמהני תפיסה ולא חיישינן לזה להוציא ממנו השטר ולהניחו ביד שליש כמו כן לא חיישינן אם יגבה קרקע מלקוחות. אך יש לעיין הא מבואר (סי' מ"ג) בטור משם הר"י בשטר מוקדם דקנסינן אותו שלא יגבה ממשעבדי אף מזמן שני דשמא יבא לטרוף מלקוחות שלא כדין מזמן הראשון וכתב ובמה יודע שהיה מוקדם אם כתב ידם יוצא ממ"א דאינם נאמנים העדים אלא אם כן מעידין עדים עליהם שהיו אנוסים מחמת נפשות ועל כרחך דהוי כתרי נגד תרי כיון דכתב ודם יוצא ממ"א הוי כאלו עדי השטר העידו מכבר דלא היו אנוסין וכן מבואר שם בתומים (סוף ס"ק ז') בביאור דברי הטו' שם דהוי כתרי ותרי ויקשה למה קנסו אותו שלא יגבה כלל מלקוחות הא אף אם יטרוף מזמן הראשון גם כן לא הוי שלא כדין בבירור כיון דהוי כתרי ותרי ובש"ך שם (ס"ק י') כתב דאין מוסרין לו השטר שיגבה בו מן הלוה מב"ח דיש לחוש שיגבה בו ממשעבדי מזמן ראשון ואמאי הא בכה"ג דהוי תרי ותרי לא חיישינן לזה ובתוס' ב"מ (דף ע"ב) כתבו גם כן דאיירי שיש עדים שמעידין עליהם שהיו אנוסים מחמת נפשות ובש"ס שם אמר ר"י אפילו תימא רבנן גזירה שמא יגבה מזמן ראשון עכ"פ חזינן דמטעם גזירה נפסל השטר לגמרי לגבי משעבדי אף דהוי תרי ותרי ולמה כאן משהינן השטר בידו ולא חיישינן שיגבה מלקוחות

ואולי יש לומר דכאן כיון דכבר מתו העדים והעדים אינם לפנינו ובתוס' כתובות (דף כ') הקשו אמאי לא מגבינן בשטרא הא קיי"ל כר"ה דזו באה בפני עצמה ומעידה וכ' משם הרשב"א דהכא לא מוקמינן להו אחזקה משום דאלו הוו קמן דלמא הוו מודו עיין שם. ולכאורה יש להבין הא אפילו אם הוו קמן והיו מודים גם כן ל"ה נאמנין כיון דכתב ידם יוצא ממקום אחר אמרינן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והא דקאמר בש"ס דלמא אלו הוו קמן הוו מודה להו כבר כ' שם המר"ם שיף ז"ל ובש"מ דהוא לרווחא דמלתא. אולם אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' ט"ו) כתב בביאור דברי תוס' למה שכ' המחברים דבתרי ותרי כשיש הכחשה הוי כדין מרומה וצריך דרישה וחקירה אם המה בפנינו וממילא שפיר יכולין לחזור ועיין מה שכ' בהגהותי בד"ח דיני הלואה (סי' ו') ולכך שפיר הוי כתרי ותרי ולא חיישינן פן יטרוף מלקוחות אם ישאר השטר בידו כיון דכבר הוחזק השטר לפנינו רק אמרינן אלו הוי העדים קמן הוי מודים והיו נאמנים כיון דעכ"פ הוי דין מרומה וצריך דרישה וחקירה. מה שאין כן שם בשטר מוקדם איירי דאף העדים מודים והם בפנינו דהיו אנוסין מחמת נפשות בכה"ג לכ"ע נאמנים אף דכתב ידם יוצא ממקום אחר ושפיר גזרינן דלמא יטרוף מלקוחות מזמן הראשון. אולם זה דוחק דאם כן גם שם במוקדם אם אין העדים לפנינו או שמתו היה הדין דלא הוי קנסינן ליה שלא לגבות מזמן שני ולא משמע כן שם. וביותר קשה הא דעת הרא"ש