אמרי בינה חושן משפט רכו

המוכר לא היה יכול לגבות בלא קיום דהיה נאמן לומר פרעתי במגו דמזויף אף אם עבור יתומים ולקוחות לא טענינן מזויף מ"מ אמרינן מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו וכן יורשין כרעיה דאבוהון וטענינן כל מה דהמוכר ומורישיהן היה יכול לטעון כן נמי נטעון דחזר ולקח ממנו והיה נאמן אביהן במגו דמזויף כמבואר בתוס' כתובות (דף ק"ט) בעשאה סימן לאחר דאם השטר אינו מקוים דנאמן חזרתי ולקחתי במגו דמזויף ואף דלא טענינן ליתמי מזויף הוא מ"מ חזרתי ולקחתי טענינן כמו דאביהן היה נאמן במגו דמזויף ואם כן ליכא הוכחה משטר מכר דמ"מ טענינן להו שחזר אביהן ולקחה דאביהן היה נאמן במגו דמזוייף שוב מצאתי בחידושי מהרי"ט כתובות (דף צ"ב) דעמד על זה דאכתי ליכא הוכחה דאף בשטר מכר טענינן חזר ולקח שהיה נאמן במגו דמזוייף וכתב לתרץ דאכתי איכא למיחש שאין לך אדם מוריד לתוך שדהו באריסות ושכירים שאם ימות יזייפו שטר ואז לא טענינן להו חזר ולקח להוציא מידו דהואיל והמכר אמת לא אמרינן מגו להוציא וכי טענינן ליתמי דוקא להחזיק מה שבידם עכ"ד ואינו מובן לכאורה דהא אביהן היה נאמן לומר שחזר ולקחה ממנו במגו דמזוייף ול"ה להוציא או מטעם דבקרקע אמרינן במגו להוציא כמו שהוכיח בקצוה"ח (סי' פ"ב) מהך דעשאו סימן לאחר דאם טען ואמר חזרתי ולקחתי דנאמן במגו דמזויף אע"ג דאינו מוחזק כלל בקרקע וחזקת מרא קמא לא שייך דהא כבר יצאה מחזקת מרא קמא בהודאתו שעשאו סימן לאחר ובכ"ז נאמן במגו משום דבקרקע מהני מגו אף להוציא וכן טענינן שם עבור יתומים ג"כ כך דחזר ולקחה אף אם לא טענינן מזויף ע"כ דמחזקינן להשטר לאמת והודאתו אמת רק שחזר ולקחה ממנו שהיה אביהן נאמן במגו דמזוייף ואף שהלה יושב בקרקע כמבואר שם מ"מ מוציאין ממנו ולמה אם יושב באריסות או בשכירות ויש לו שטר שאינו מקוים לא נטעון עבורם שחזר ולקחה כמו דאביהן היה נאמן

אולם באמת הדבר צריך טעם אמאי טענינן עבור היתומים שם בעשאו סימן לאחר להוציא כיון דלא טענינן מזויף ומחזיקינן להשטר שאינו מזוייף והוי הודאה שהוא שלו ועכ"פ יש חזקת מרא קמא לזה שיושב בהקרקע דנתברר מכח הודאתו של בעלים שמכרו לו והיכן מצינו דטענינן עבור יתומים להוציא ועיין כנה"ג (סי' קמ"ו ס"ק מ"ג) שהביא משם מהר"ם אלשיך (סי' צ"ג) דהא דטוענין ללוקח הוא דוקא כשהלוקח מחזיק בקרקע והמערע' בחוץ אבל היכא שהמערער דר בבית ואחר בא מבחוץ ואמר שרוצה להחזיק בביתו שיושב בו מכח שקנה מפלוני שראהו משתמש בו ג' שנים שמא הוא קנאו ממך ובעה"ב אומר לא מכרתי ולא נתתי לו ודאי דאלם ודאי של בעה"ב מהשמא של הבא מחוץ ועיי"ש בכנה"ג וה"נ דכוותי' כיון דמה שהיה שלו מקודם כבר איתרע ע"י הודאתו במה דעשאו סימן לאחר דחזינן דל"מ שום טענה ואמתל' על זה ואף דהביא עדים שהוא שלו ואין ביד זה שיושב בהקרקע ראיה שקנה מ"מ מוציאין אף מידו ועל כרחך דזה הודאה גמורה שרירא וקיימא דלקח ממנו ואם לא טענינן להו מזויף מחזיקינן להשטר שעשאו סימן לאמת למה טענינן עבור היתומים דחזר ולקחה להוציא מיד המחזיק. שוב ראיתי במהרי"ט שם (דף ק"ט) דהקשה דר' יוחנן מאי קמ"ל פשיטא כל שלא נתקיים השטר חוצפה בעלמא הוא ומצי למטען כל מאי דבעי וכתב דאשמועינן דלא תימא כיון שהודה בקרקע שהיא שלו ובא להוציא מידו הוי מגו להוציא אשמועינן ר"י כיון שאין זה שטר גמור אלא הוכחה בעלמא אדרבה מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא דהוי כמו שטענו בעל פה שדה זו מכרת לי והוא אומר חזרתי ולקחתיה ממך דמהימן ולא מקרי מגו להוציא הוא משום דאדרבה מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא הואיל דאין ביד המחזיק שום שטר רק הוכחה בעלמא ועל כרחך דסובר אף דלפי הודאתו איתרע החזקת מרא קמא והוכחה זו הוכחה גמורה היא מ"מ כיון דליכא רק הוכחה מוקמינן על חזק' מרא קמא אבל היכא דלא מסייעו חזקת מרא קמא לא אמרינן מגו להוציא אף בקרקע ודלא כמו שכתב הקצוה"ח הנ"ל ובשביל זה טענינן ג"כ עבור יתומים אף דלא טענינן מזויף מ"מ נגד הוכחה טענינן שמא חזר ולקחה אבל אם יש ביד המחזיק שטר אף שאינו מקוים אם לא טענינן מזויף לא הוי טענינן חזר ולקחה מיד המחזיק להוציא ועדיין צריך עיון בזה. ועיין בחידושי חמדת שלמה (ח"ב) כתובות שם דכ' דשם בעובדא דאפוטרופס דלא הוי מהני מה דעשאו סימן רק על תלם אחד ואין ראיה על חזקתו רק על תלם אחד והוא מחזיק בכל השדה חזינן שחזקתו הוא שלא כדין אמרינן מגו להוציא. ולפי זה אם היה טוען על תלם אחד שחזר ולקחה וזה לא הוי מחזיק רק תלם אחד או שטוען על כל השדה שחזר ולקח לא הוי נאמן במגו וגם לא היינו טוענין עבור היתומים דמזויף לא טענינן שם כמו שכתב הרא"ש שם כיון דהמוכר והלוק' לא מערערין וחזר ולקחה לא טענינן להוציא וכן משמע קצת מדברי הטור ורמ"א (סי' קמ"ז) ולדברי מהרי"ט לעולם טענינן כיון דל"ה רק הוכחה מוקמינן על מר"ק וצ"ע בזה

וראיתי בכנה"ג (סי' ק"מ אות י"ב) שם הביא דברי תשובת רשב"א במכירת הכרם ויש תרי נגד תרי דהיה המכר על תנאי דכיון שלדברי כולם הלוקח כדין ירד קרקע בחזקת הלוקח שהוא עתה בידו עומד והביא דעת מהר"א ששון שהוא דוקא אם הלוקח מוחזק עכשיו וגמגם על זה ושוב הביא דבריו דלאו דוקא אם הספק נפל בעת הקניה צריך שיהיה הלוקח מוחזק אלא שאפילו בשעת הקניה אין שום ספק אלא שאחר כך טען המוכר חזרתי ולקחתי אם הקונה אינו מוחזק בבית מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא וכ' וגם זה אינו נוח לי דכיון דנמכר לחלוטין בלי שום תנאי אלא שרוצה לזכות עכשיו מטעם חזרתי ולקחתי הרי לא נפל הספק אלא בהיותו ביד הקונה וכיון שכן למה נאמר דהמוכר ראשון שכבר יצא מרשותיה נקרא מרא קמא ולא הקונה כיון דלדברי כולם מכרה לו המוכר לחלוטין. ובתשובת בעי חיי (חח"מ ח"א סי' פ"ח) כתב ואעפ"י שפקפקתי עליו בכנה"ג לא לענין מעשה פקפקתי עליו אלא לענין הלכה עכ"ד ונדונו שם הוא אם טענינן עבור יתומים היושבים בהבית מכח אביהן אף שיש ביד המערער שטר קנין דלמא חזר ולקח' והדברים מבוארים בדברי מהרי"ט הנ"ל דדעתו דאם הלוקח יושב בקרקע דאז לא טענינן עבורם ואם המוכר יושב בהבית אף דליכ' שום ספק על קנין הראשון ובודאי יצא מן המוכר ממרא קמא מ"מ אם הוא בידו טענינן חזרתי ולקחתי ואם הלוקח יושב בו לא טענינן להוציא והא דבעשה סימן לאחר טענינן ע"כ כיון דשם טענינן אף להוציא מרשות המחזיק הוא משום דלא הוי רק הוכחה במה שיצא מחזקת מרא קמא וכמו שכתב המהרי"ט דמהאי טעמא לא הוי מגו להוציא. ולסברת הח"ש דרק במחזיק בכל השדה ולא יש לו בירור רק על תלם אחד וחזקתו חזינן דהוא שלא כדין אמרינן מגו להוציא עדיין יקשה אם עכ"פ לו יהיה דחזקתו שיושב לא הוי להוצי' מ"מ על תלם זה כיון דמזויף לא טענינן רק חזרתי ולקחתי דאביהן היה נאמן מטעם דלא הוי להוציא טענינן גם כן עבור יתומים אף דלא הוי להחזיק כיון דודאי יצא ממרא קמא מ"מ טענינן ומזה ראיה לדברי הכנה"ג. ועיין מהרשד"ם ח"מ (סי' רצ"ג) דלא טענינן עבור יתמי המשכיר להוציא הבית מיד השוכר הבאתיו לעיל דיני דיינים (סי' מ"א) ושם הארכתי בדברי רשב"א הנז'

סי' ל אם אמרו העדים אנוסים היינו מחמת ממון דאינן נאמנין אף באין כתב ידם יוצא ממקום אחר דאין אדם משים עצמו רשע ואינן נאמנין לבטל השטר מ"מ לגבי דידהו נאמנים וחייבים לשלם ללוה ההפסד שבא לו מכח חתימתם כמבואר (סי' מ"ו סל"ז) ויש להתבונן למה שכ' הש"ך (סי' שפ"ח ס"ק כ"ב) באונס ממון כשאנסוהו להראות ממון חבירו דדעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ה דפטור ויכול לומר קים לי כוותייהו אם כן הכא נמי לא הוי רק גרמי ואף דעשו מעשה וחתמוהו בשקר מ"מ כיון דהוי באונס מהראוי לפטור אותן. וראיתי שהרגיש בזה בספר שער משפט (ס"ק י"ט) ובספר הפלאה כתובות (דף ח"י) הקשה נוקי המתניתין אף באונס ממון בכה"ג וכ' דודאי אף דפטורין מ"מ מיפסלו אם באונס ממון עברו על ל"ת וחתמו בשקר. ועוד כתב כיון דעשו מעשה בחתימתן הוי ליה כנושא ונותן ביד דמודים הפוסקים הנ"ל דחייבין לשלם. ולדבריו אף באונס מחמת נפשות מ"מ בנו"נ ביד חייב אף באונס ה"נ חייבין העדים לשלם

אך ביש"ש ב"ק פ' הגוזל פשיטא ליה דעדים שחתמו בשקר מחמת אונס נפשות אע"ג דהמרדכי והג"א נסתפקו אי חייב לשלם דהוי מציל עצמו בממון חבירו לא מסתבר אלא כל דינא דגרמי פטור כל שהוא אנוס דאונס רחמנא פטריה ולא מתחייב אלא בנושא ונותן ביד משום דזכה בו בהגבהתו והוי שלו לענין אחריות. ואם כן לדבריו דנושא ונותן ביד אינו חייב רק משום דזכה ביה בהגבהתו אבל במה דחתמו בשקר לא הוי כנו"נ ביד רק כגרמי ממילא להסוברים דאף באונס ממון פטור בגרמי הכא נמי אף באנוסים מחמת ממון יהיה הדין דפטורין מלשלם

ובספר מח"א דיני נ"מ(סי' ו') הקשה על המרש"ל מנרדף ששבר את הכלים דלא זכה בהגבהתו ואפי"ה חייב לשלם ולא מיפטר משום דאנוס רחמנא פטריה וכתב לחלק דבגורם באונס פטור והא דאיתרבי אונס כרצון הוא בעשה המזיק ההיזק בידים. אולם מדברי הים של שלמה שם מבואר דאין לחלק כלל בין מזיק בידים לגרמי דכ' דלא כמו שכ' אחרים שדינא דגרמי פטורין באונס מאחר דאינו חייב אלא מדרבנן דליתא לדבריהם והיינו דסובר דאין לחלק בין מזיק בידים לגרמי באונס. ומ"מ מה שכ' המח"א להקשות על המרש"ל מנרדף ששבר את הכלים כבר הרגיש שם הים של שלמה