אמרי בינה חושן משפט רכד

כן וכמו שכתבתי מ"מ מדברי תוס' ורא"ש יבמות (דף ל"א) מבואר להיפך דלדבריהם צריך שיזכרו אז בשעה שבא השטר לפני ב"ד מן התורה ותוס' שם ד"ה דחזו הקשה הר"י ז"ל מב"ק גבי טורף שטרותיו ואי דאיכא סהדי דידעין לכתבו שטרא אחרינא ואמאי הא הוי מפ"כ ותירץ הר"י דגם שם ביבמות בשטר קידושין אם היו מעידים שכך ראו בשטר עבדי שפיר דהוי כאלו מעידים ראינו עדות שנתקבל בב"ד דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה אבל חיישינן שמא לא יעידו שכך ראו בהשטר אלא שמא יעידו על המעשה עצמו כאלו הם זוכרים והם אין זוכרין אלא ע"פ הכתב ואם נאמר דמן התורה לא הוי כנחקרה עד שיבא השטר לפני ב"ד ושיהיו זוכרין אז גוף העדות אם כן אף דבדיני ממונות מתקנת חכמים מהני מ"מ לענין דיני נפשות לדונה על ידי השטר לאשת איש ולהרוג אותה כשזינתה הוי מפי כתבם ולא נגמר ההגדה עד שיבא השטר לפני ב"ד. ואף לדעת ר"ת דיכול לשלוח כתב לב"ד מ"מ בדיני נפשות דעת רמ"א בתשובה דלא מהני כמו שהבאתי לעיל דיני עדות (סי' ט') וכמו כן שטר לא יהיה מועיל עד שיבא לב"ד וגם שיזכרו אז עדותן ולמה כתב הר"י דאם מעידין שכך ראו בשטר דמהני. אלא ודאי דשטר ענין אחר ואף שלא בא לב"ד הוי הגדה ואין צריך שיזכרו אחר כך אף מן התורה ודנין על פיו דיני נפשות ועיין שם ברא"ש שכתב דדברי ר"י בתוס' נראה עיקר ומבואר דלא כמו שכ' בנתיבות אולם למה שכ' דהיכא דכבר נעשה מעשה על פי עדותן ואתחזק הדבר נתקיים הדבר אף שלא בא השטר לב"ד אינו ראיה כ"כ מדברי תוס' ורא"ש

והרמ"א כתב באה"ע (סי' מ"ב) מצאו כתב בשטר פלוני קידש פלונית ועדים חתומים בו כל זמן שאין השטר מקוים אין לחוש לקידושין ותמה הש"ך הא עדים החתומים על השטר מדאורייתא לא צריך קיום ויש לומר דהרמ"א איירי דלא בא עדיין לב"ד וסבירא ליה דכל זמן שלא בא לפני ב"ד לא מהני אף מדאוריית' ובקצוה"ח כתב דכוונת הרמ"א במצאו בשוק והאשה צוחת מזויף וכיון דלא ידענו מי כתב ל"ש לא חציף לזייף וכמו שכ' הש"ך בכיונ' הירושלמי במצאו כתב בשטר פלוני מת דרק משום עיגונא מתירין להנשא. אולם באמת הפוסקים כתבו גם בהך דירושלמי דהוא משום דמן התורה לא בעינן קיום ועיין רמב"ן סוף יבמות וב"ש (סי' י"ז ס"ק כ"ח) הרי אף דלא ידענו מי כתב וחתם לא בעינן מן התורה קיום ויש לומר הטעם דלא חציף אינש לזייף ומירתת דיתברר הזיוף ולא יתקיים דבריו וכבר כתבו יש ממחברים בהא דעבידא לגלויי דלא משקרי אינשי הוא אף דלא יתיירא שלא יתפוס לשקרן רק הטעם דדבריו לא יועיל ואינו עושה דברים בטילין ויש לומר דהכא נמי לא חציף לזייף דבר שלא יתקיים [ובמ"א הבאתי ראיה להיפך דבמלתא דעבידא לאיגלויי הטעם הוא שלא יתפוס לשקרן מדברי רמב"ן ב"ב (דף קל"ד) דכת' אבל בעל מחיים לא איכפת ליה לאחר מיתה דידיה מאי תימא לי' זו הוא שאומרין יכול החי להכחיש את החי ואין מכחיש את המת הרי דרק מטעם שלא יתפוס לשקרן הוא דמהימן ואכ"מ בזה] ועוד לדבריו דכוונת הרמ"א בכה"ג דצריך קיום מדאורייתא יש אופנים דלא מהני אף הקיום כמו על ידי דימוי ולמה סתם כל זמן שלא נתקיים משמע דמהני כל גווני דקיום. ובב"ש שם כתב דבודאי אם הם מודים דנתקדשה הוי קידושין אלא איירי דאחד מהם אמר מזויף ולכאורה יש לומר למה שכ' הטעם דמן התורה לא חציף לזייף היינו דלא יעיז לתבוע בשקר אם כן בתרוייהו מודים אדרבה גרע אך מדברי הראשונים דכתבו דלא טענינן עבור לקוחות מזויף דל"ש מבואר דגם אף במודה לא חציף לזייף וכן מהא דמצאו כתב מת פלוני דלא שייך הסברא הנ"ל דלא יעיז לתבוע בשקר ואעפי"כ ל"ח מדאוריית' לזייף וכתב על כרחך מטעם דמן התורה לא חשדינן לשום אדם דיזייף אם כן ודאי קשה על הרמ"א הנ"ל. ויש לומר דטעמו דסובר אף במקוים הואיל דלא נעשה מדעת המתחייב לא הוי רק חשש קידושין מדרבנן דמפיהם ולא מפי כתבם כתיב רק מדרבנן חשש הרמ"א בנתקיים לדעת הרשב"א בתשובה אבל בלא נתקיים הם אמרו והם אמרו דלא יועיל כלל בלא קיום

והיכא דהוציאה שטר חתום בעדים שנתקדשה לפלוני והבעל מכחיש היה נראה לכאורה כיון דמן התורה אין צריך קיום א"כ אף דאינן נאמנין מדרבנן כל זמן שלא נתקיים השטר מ"מ כופין את הבעל לגרשה בגט כיון דמן התודה הוי בירור דכן הוא שנתקדשה לי רק מדרבנן צריך קיום ומ"מ אסורה לעלמא אף בלא טעם דשוי' נפשה חתיכה דאיסורא אולם מדברי רשב"א מס' קידושין (דף ס"ה ע"א) מבואר דאעפ"כ אין כופין רק מבקשין דהא כתב שם בהא דאמר רב ואם נתן גט מעצמו כופין אותו ליתן כתובה דאיירי בדכתב לה כתובה ואף באתרא דמקדשי והדר כתבי כתובה אלא שלא מצאה לקיימו וכיון שנתן גט מעצמו הוחזק כפרן על הכתוב' וכמו שנתקיימה הוא דהא מדינא קיום לא ליבעי. ויקשה כיון דמדינ' לא ליבעי קיום אף בצווח מזויף אמאי קתני מבקשין מהראוי לכוף אותו ליתן גט כיון דמדין תורה הוי שטר מעליא ועל כרחך נתקדשה מדיש תחת ידה כתובה אלא ודאי כיון דעכ"פ מדרבנן השטר חספא בעלמא הוא כל זמן שלא נתקיים אין כופין אותו ליתן גט ואף דמ"מ נראה דאסור בקרובותיה כיון דמדין תורה שטר כתובה שתח' ידה אין צריך קיום הרי מוכח דנתקדשה מ"מ אין כופין כיון דהוא מכחישה ואומר לא היה דברים מעולם והשטר מזויף ואת גרמת לעצמך וצ"ע בזה

והנה הש"ך העלה להלכה דאף בצווח שהוא מזויף לא בעי קיום מן התורה דדעת ר' אביגדור ז"ל הוא דעת יחיד אולם מצאתי חבר לדעתו בתשובת רמ"ה (סי' רצ"ג) דכתב דכשבא להוציא מלקוחות ויתומים או שלא בפניו דלא קרא עליו ערער צריך אף מה"ת קיום וכן המבי"ט (ח"ג סי' ק"ל) האריך לבאר דאם טוען שהוא מזויף הוי כחרס מה"ת כל זמן שלא נתקיים. והב"ש אה"ע (סי' קמ"א) הביא ראי' מגט דכתב הרמב"ם וטור וש"ע במביא גט בא"י במקום דאין צריך לומר בפני נכתב אם בא הבעל וערער וטוען שהוא מזוייף אם לא נתקיים ולא נודעו עדיו כלל תצא והולד ממזר ובנתיבות כ' דאם לא נודעו העדים כלל ניכר זיופו לב"ד כיון דעיק' הטעם דאין צריך קיום מן התורה הוא משום דהוי מילתא דעביד' לגלויי ומירתת לזייף ובכה"ג לא מירתת כיון שאינו ידוע מקומן של עדים ומן הסתם לא חיישינן לזיוף כה"ג דירא פן ישאלו על מקומן של עדים ואם יאמר שאינו יודע ניכר זיופו לב"ד דהרוצה לשקר ירחיק עדותו לכך שכשמערער ולא נודעו העדים כלל היינו מקומם בזה צריך קיום מה"ת. ולא משמע כן מן הפוסקים וגם אף במצאו כתוב כ' הראשונים דמה"ת אין צריך קיום. וגם א"כ לא מירתת לזייף חתימת ידי עדים שכבר מתו אף אם נודעים בשמותם ובמקומ' מ"מ כיון שיודע שכבר מתו לא מירתת הכי נימא דגם בזה בעי קיום מן התורה. גם הא בדברי הרמב"ם (פ"ז ה"ז) מגירושין כ' ואם אין השליח עומד בשעת כתיב' לא ינתן לה אא"כ נתקיים בחותמיו ואם לא נתקיים ונתן לה ה"ז פסול עד שיתקיים ואם בא הבעל וערע' ולא נתקיים אינה מגורשת מבואר דצריך קיום מן התורה ושם לא כתב ולא נודעו עדיו כלל מבואר אף אם ניכרים מי המה עדיו במקומם ובשמותיהם רק חתימתם לא נתקיים גם כן אינו גט מן התורה. וכן (פ"ו ה"ז) כתב דאם הביא הפסול מן התורה אם לא נתקיים אינו גט משמע אף דלא חסר רק הקיום בלבד גם כן אינו גט מן התורה הרי דצריך קיום מה"ת כשיש ערעור אף אם ידענו מן העדים החתומים רק שלא נתקיים כתב ידם. וביותר יקשה על בעל האור זרוע שהוא בעל התשובה שבמהרי"ק הנ"ל שהאריך דמד"ת אף בצווח ומערער א"צ קיום ובריש גיטין העתיק דברי הרמב"ם הנ"ל דאם בא וערער ולא נתקיים אינה מגורשת

ולכאורה אפשר לומר למה שכ' המ"מ דכיון דהוא טוען ברי והיא שמא מוקמינן על חזקת אשת איש ויש לומר כוונתו דאף בדיני ממונות דאף בטוען מזויף לא משגחינן בי' מה"ת כיון דהוא נגד חזקה דלא חציף לזייף והבע"ד אינו בגדר עד ובגט כיון שהוא איסורין ע"א נאמן כל שאינו מעיד נגד החזקה ואם כן אם עד א' אומר שהוא מזויף יש לומר דנאמן מן התורה ואף דאתחזק להתירא על ידי הגט מ"מ כבר כ' הגהות מרדכי קידושין היכא דלדברי העד ל"ה החזקה מעולם ובטעות היה נאמן אם כן אם מערער הבעל חוששין לערעורו מטעם עדות רק אם היא מכחישתו עד א' בהכחשה לאו כלום הוא אבל כשהיא אינה מכחישתו נאמן מטעם ע"א בצירוף חזקת אשת איש. אולם ממה דכתב הרמב"ם (פי"ב) דאף באשה עצמה המביאה גטה ולא נתקיים דאם בא הבעל וטוען מזויף תצא אע"ג דהיא מכחישתו הרי דלאו בתורת עד אתינן על ערעורו וגם הא מבואר בש"ס גיטין (דף ט') בערער חד דאינו חייב מטעם דאין ערעור פחות מב' רק בערעור דבעל הרי דערער של עד א' לא מהני לעולם ועל כרחך מטעם דמעיד נגד החזקה דמדין תורה לא חציף לזייף ואינו נאמן בתורת עדות וחכמים לא חששו על קיום דמשום עיגונא הניחו על דין תורה אם כן למה בערער הבעל הוי פסול דאורייתא כנ"ל

וי"ל דהא דאין דבר שבערוה פחות משנים ועדים הצריכים לזה בקדושין אף בשניהם מודים כבר כ' הפנ"י קידושין דעיקר הטעם הוא משום דאין קדושין לחצאין וכיון שהית' מוחזקת לפנוי' ועכשיו תתחזק לא"א אין בכח לאסרה אכ"ע רק אם ידענו בבירור שהיא א"א והבא עליה חייב מיתה וכתבתי די"ל דכן הוא גם כן הטעם בגט דצריך ב' עדים שיצאה מחזקת אשת איש ואם נשאת לכהן אחר מיתת בעל' דחייב מלקות וכן אף בחיי בעלה המגרש אם נשאת לכהן חייב מלקו' ולא מיתה וצריך שתתחזק למגורשת לכל דבר וכמו דאין קידושין לחצאין כן נמי אין גירושין לחצאין ולא הוי מגורשת רק אם הוא