אמרי בינה חושן משפט רכג

משכח אחר כך עדים ומקיים ליה כיון דאף אם מקיים ליה לא נפק' מידי ספק דאכתי הוי ליה תרי ותרי לרבויי בספיקי לא מוקמינן ליה לשטרא אם כן במתניתן לא קרעינן כיון דאם משכח אחר כך עדים ומקיים ליה יהיו החתומים כחוזרין ומגידין ויגבה בשטרו אך מ"מ יש לומר כיון דכל זמן שלא נתקיים נתקבל עדותן אז אף אם יתקיים יהיו רק כתרי ותרי לכך קתני אינן נאמנין אבל לעולם יש לומר כל זמן דלא נקרע השטר אם תפס ונתקיים אחר כך מהני תפיסה. גם יש להסתפק לדברי הרשב"א לרבויי בספיקי לא מוקמינן ליה לשטר אפשר דזה דוקא אם עדיין לא תפס ועומד רק שבא לגבות בהשטר ובאו שנים מן השוק ואמרו כתב ידם אבל כו' בזה נאמנין לגמרי אף לקרוע השטר כיון דאף אם יקיים השטר אחר כך לא יגבה בו ורק לענין לרבות בספיקי שיועיל תפיס' לא מוקמינן לשטרא אבל אם המלוה כבר תפס ועומד אפשר דאין מוציאין מידו דדלמא יקיימנו ולדברי הש"מ דנאמנים לגמרי אלו השנים משום דלא נגמרה עדותן כשלא נתקיים יש לומר דמוציאין ולמה שכ' דאח' שנראה השטר בב"ד לא הוי הגדה כלל אתי שפיר בעדים עצמן שאמרו כתב ידינו ואנוסים היינו דאינן נאמנין לגמרי ואף אם תפס ועומד מ"מ אף אם יתקיים אחר כך הוי כחוזרין ומגידין להיפך אך יש להתבונן למה שכ' דכל זמן דלא בא לפני הב"ד ל"ה כנחקרה עדותן אם כן אם שלא בשעת הקיום רק אינהו מנפשייהו באו לב"ד למימר עלה דהא שטרא כתב ידינו אבל אנוסין היינו באו להחזיקו בפסול נאמר דשוב לא יועיל בו קיום כלל כיון דהעידו קודם שבא השטר לב"ד ולא כן מבואר שם בש"מ רק אם שוב נכיר אנו מעצמנו החתימות לא יועילו דבריהם כלל ומקיימין השטר. ברם יש לומר דזה הוא מתקנת חכמים כמו שכתבתי לעיל

ולפי"ז יש ליישב קצת הא דהקשה הקצוה"ח ע"ד הרמב"ם דסובר דבעינן שיזכרו העדים מדברי תוספתא מס' גיטין העדי' שאמרו כתב ידינו הוא אבל אין אנחנו מכירין לא את האיש ולא את האשה הוי קיום ואמאי הא אין זוכרין הענין ולמה שכ' דכל טעמו של הרמב"ם הוא משום דכל זמן שלא בא השטר לפני ב"ד לא הוי כהגדה בפני ב"ד רק כשבא לב"ד אז נגמרה ההגדה לכך בעינן שיזכרו ורק אם מתו העדים מהני מתקנות חכמים אם כן יש לומר דזה דוקא היכא דבעינן הגדה בפני ב"ד אבל במה דלא בעינן הגדה כלל בפני ב"ד כגון באיסור הוי הנדה בשעת חתימה כיון דמהני הגדה גם חוץ לב"ד לא בעינן שיזכרו עוד בשעת הבאת שטר לפני ב"ד כיון דכבר הגידו. וכבר האריך בנתיבות (סי' כ"ח) להוכיח דעדי חתימה גבי גט מעידין רק שנכתב בצווי הבעל וזה לא הוי על גמר הדבר ולא בעי הגדה בפני ב"ד ועד מפי עד מהני אם כן בזה הוי גמר הגדה בשעת חתימה לכך אף באינם זוכרים אחר כך מהני גם כן דהגדה כבר היה ונגמרה בשעת חתימה שנכתב על ידי צווי הבעל ולא בעינן בזה ב"ד. אך יש להתעורר אם כן בשטר קנין נאמר דלא בעינן שיזכרו הענין בשעת ביאת השטר לב"ד כיון דכבר הגידו בשעת חתימתן שנכתב בצווי הבעל דין וזה היה מהני אף חוץ לב"ד וכמו שכתב שם (סי' כ"ח) בנתיבות ומדברי רמב"ם משמע דקאי אף על שטר קנין. ובאמת מלשון הרמב"ם שכ' ולא ימצא בלבו זכרון כלל שזה לוה מזה מעולם וכן ואין אנו זוכרין שזה לוה מזה או מכר לו משמע דקאי על שטר ראיה דאי בשטר קנין למה צריך שיזכרו מהלואה או מכירה הא סגי שיזכרו בצווי המתחייב דהמה רק ע"ז עדים ועל המכירה אנן סהדי ועיין קצוה"ח ונתיבות (ס"ק יוד) אלא ודאי דאיירי בשט' ראיה ובזה בעינן הגדתם על עיקר הענין ולכך הוי מפי כתבם ולא הוי הגדה עד שיבא לב"ד אבל בשטר קנין הואיל דלא הוי עדים רק על מה שנכתב בצווי המתחייב וזה מהני גם כן מפי כתבם ולא בעי נמי הגדה בפני ב"ד וכמו שכ' הנתיבות (סי' כ"ח) אם כן לא בעינן שיזכרו בשעה שבא השטר לפני ב"ד [ומדברי הנתיבות (ס"ק י') כאן לא משמע כן ודבריו סותרים קצת לדבריו (שבסי' כ"ח)]

ובזה נמי מיושב מה שהוכיח בקצוה"ח מתוספת' גיטין הנז' מדין תורה אינן נאמנין לומר אין זה כ"י מדקתני באמרו אין זה כתב ידינו ואחרים אמרו כתב ידם הוא דמשמע אף שהראשונים מעידין כל א' על חבירו ולמה שכ' אתי שפיר דדוקא בגט הואיל דעיקר הגדה לא הוי רק שנכתב בצווי הבעל ובזה מהני מפי כתבם והגדה חוץ לב"ד אם כן הוי הגדה מכבר והוי חוזרין ומגידין אבל בשטר ראיה דבעינן הגדה על גוף הענין ובזה לא מהני הגדה חוץ לב"ד וגם מפי כתבם לא מהני ובעינן לגמור ההגדה שיבא השטר לב"ד לכך כל זמן שלא נתקיים לא הוי הגדה בהבאת השטר לפני ב"ד ויכולין לומר אין זה כתב ידינו ואף שבאו אחר כך עדים ואמרו כתב ידם הוא הוי תרי ותרי הואיל דקודם הגמר הגדה אומרים אין זה כתב ידינו ובעת שהאחרים מעידין שזה כתב ידם אם נאמר דיהיו נאמנים היינו שמעידין דאז שבא השטר לפני ב"ד העידו החתומים על השטר במה שהב"ד ראו השטר דזה נחשב הגדה והמה אמרו קודם לכן דאין זה כתב ידם ואין לומר אם כן נאמר דאף תרי ותרי לא הוי רק הראשונים יהיו נאמנים כיון שקודם שנגמר ההגד' בפני ב"ד העידו שאין זה כתב ידם ואחר כך במה שנחזיק להגדה על ידי השטר על ידי האחרונים שאמרו כתב ידם הוא שוב יהיה כחוזר ומגיד הראשונים זה אינו כיון שהאחרים אמרו שכבר נגמר ההגדה בב"ד על ידי הבאת השטר לפני ב"ד רק שהב"ד לא ידעו מזה בשביל שלא הוי קיום על חתימתם אבל עכשיו שבאו אחרים והעידו שכתב ידם הוא נחשב ההגדה למפרע לכך הוי תרי ותרי דהוי כמו אלו באו שני עדים להעיד על שני עדים שהעידו בפני ב"ד והמה מכחישין דהוי כתרי ותרי. אבל מ"מ גם הראשוני' יכלו לומר אין זה כתב ידינו הואיל דלפי דבריהם לא הוי הגדה כלל כיון דעכ"פ בלעדי האחרונים לא הוי ידענו מההגדה מה שאין כן מן התורה נגמר ההגדה בהבאת השטר שפיר שוב א"י לומר א"ז כתב ידינו כדמשמע נמי מתוספתא וכמו שכ' הקצוה"ח

אך באמת יש לומר מתוספתא אינו ראיה דז"ל התוספתא כיצד אמרו יתקיים בחותמיו עדים שאמרו כתב ידינו זה כשר אבל אין אנו מכירין לא את האיש ולא את האשה כשר אין כתב ידינו זה אבל אחרים מעידין בהן שהוא כ"י או שהי' יממ"א כשר ומפרש הקצוה"ח כיון שאמרו אין אנו מכירין ואין זוכרין כלל מה שיש בגט אפ"ה כשר. ויש לומר כיון דאין כותבין אלא אם כן מכירין אינם נאמנים לשוי' נפשייהו לרשעים ושעשו שלא כהוגן או יש לומר כיון דבשעת הסכנה כותבין אף עפ"י שאין מכירין וכשר בדיעבד אם חתמו בלא הכרה כמבואר בח"מ אה"ע (סי' ק"כ) אם כן יש לומר דאין מעידין כ"א ע"ח כ"י הוא זה דלעולם מעידין על גוף הדבר כמו על מנה שבשטר כן נמי בגט כשאמרו כתב ידינו הוא זה מעידין שכתבו בצווי הבעל וכשר בדיעבד. וממילא יש לומר דגם בסיפא אין כתב ידינו זה איירי כשאין אחד מעיד על חבירו כמו שמפרש הריטב"א דברי ירושלמי ולכך מהני אם אחרים מעידין על כתב ידם ולא הוי תרי נגד תרי רק תרי לגבי חד. ובלא"ה יש לומר מדלא קתני בתוספתא אין זה כתב ידינו כמו שהוא בירושלמי כתובות הנ"ל רק קתני אין כתב ידינו זה הפירוש הוא שאין העדי' לפנינו לשאול אותם והיינו דקתני אין כתב ידינו זה שאין כאן העדי' שיאמרו כתב ידינו הוא אבל אחרים מעידין על כתב ידם או שהי' כתב ידם יוצא ממ"א מקרי נתקיים בחותמיו שוב ראיתי בס' חסדי דוד שמפרש כן דברי התוספתא אולם לא הרגיש כלל דיש לומר אף אם באמת מעידין דאין זה כתב ידם רק שכל אחד אינו מעיד על חבירו הוי כתרי נגד חד. [ולדעת ר' אביגדור דכשטוען מזויף בעינן קיום מן התורה ושם קאי על המתניתין אם יש עוררין יתקיי' בחותמיו הא דמהני קיום כשכתב ידם יוצא ממ"א שהוא קיום גרוע על ידי דימוי סובר דמהני קיום על ידי דימוי אף אם צריך קיום מן התורה]. עכ"פ מדברי תוספתא אינו ראיה לדברי הרמב"ם דבעינן שיזכרו עדותן. ומלבד זה כבר כתב הא"ז בתשובה הנז' דלא אשכחן דאית להו לבה"ג ולרמב"ם האי סברא אלא בממונא אבל באיסורא לא ואף דלא אתברר טעם הדבר וכן בתשובת מהר"ם אלשיך (סי' מ') תמה על זה וכתב דאיפכא מסתברא דבממונא לכ"ע לא בעינן דרישה וחקירה ובעדי קידושין דצריך חקירה להוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד והאריך בזה עיי"ש וכן בים של שלמה מס' כתובות (פ"ב סי' כ"ד) כ' דלא נראה לחלק שהרי הרמב"ם כתב קל הוא שהקילו בדיני ממונות ואפי"ה כתב שאם אין זוכרין כלל שאסור להעיד כ"ש באיסורין מ"מ בגט שכבר נישאת ונעשה מעשה ולא חיישינן לזיוף ודאי יש לומר כיון דאתחזק למגורשת לא מהני אחר כך מה שאינם זוכרין ואינו ראיה מתוספתא. אולם דעת הא"ז שם בנידון הנשאל דהוציא השטר בפני ב"ד ולא נעשה מעשה עדיין ואעפ"כ כתב הא"ז כיון דבא לפני ב"ד והמערער צווח דדעתו באיסור' לא בעינן שיזכרו אינו מובן הטעם ואולי דרק להוציא ממון נאמני' שאינם זוכרין ולא לענין איסור. ובלא"ה לשון הא"ז שם קשים שכ' וז"ל אם כן הא דאתינן עלה אפילו היו אומרים חתמנו אבל לא ראינו שקידשה היו נאמנים לומר שלא ראו הקידושין כ"ש השתא דאמרו שאין זה חתימתן דמהימני אם לא נאמר דהוא גרע טפי דהא חזינן להו דחתומי ואמרו לא חתמנו אבל התם לא ידעינן אם ראו המלוה או המכר עכ"ל ואינו מובן הא אם אמרו חתמנו אבל לא ראינו שקדשה ודאי דלא הוי נאמנים דהא משווי' נפשייהו לרשעים והוי כמו אנוסים מחמת ממון דאינם נאמנים אף באין כתב ידם יוצא ממ"א וצ"ע

עכ"פ אף דאינו ראיה מדברי תוספתא מ"מ מבואר דדעת הא"ז דמן התורה לא הוי עדותן שבשטר עד שיבא השטר לפני ב"ד. אך מה שכ' הנתיבות בכוונת הש"ך דלכל הפוסקים לא הוי שטר מדין תורה עד שיבא לפני ב"ד אם כי גם מדברי הא"ז מבוא'