אמרי בינה חושן משפט רטו

לדבריו ואמאי לא נימא כיון דעדים חתמו על שקר דהלוה חייב סך כזה להמלוה דבאמת אינו חייב כיון דאסרו חכז"ל ואם כן יהיה פסולין מדאורייתא אלא ודאי דדעתם כיון דמה"ת אין כאן שקר לא נפסלו ע"י זה ועיין במל"מ (פ"ד) ממלוה שכ' משם הר"י אשקאפה ז"ל דפסול העדים הוא משום דהוי עבירה בענין עדות עצמו והוי כמו עדים שהעידו שקר דהם פסולין לעדות ומשיג עליו דשם העיד שקר והוא רע לשמים ורע לבריות אבל ברבית אף דכללו הקרן עם הריבית הא נעשה ברצון הלוה עיין שם ולכאורה הא מ"מ כיון דאסרו חכז"ל הרבית הוי כמעידין על שקר. אולם באמת דברי המל"מ נכונים דכיון דכתבו בציוה הלוה לכלול הקרן עם הרבית מ"מ שקר לא הוי אף דאסרה התורה לקבל מ"מ כבר העלה המל"מ (פ"ח) ממלוה דכל רבית הוי חיוב על הלוה ומוטל עליו רק המלוה אינו רשאי לקבלו ואם כן אף דאינו רשאי מ"מ לא העידו שקר דהתורה לא אמרה שלא יחול החיוב רק באמת נתחייב הלוה רק דאסור לקבלו ומ"מ בשקר לא העידו בחתימתם על השטר. ואף למה שכתבתי בהגהותי בדברי חיים חיו"ד (סי' ל"ד) משם המרי"ט שכתב אף דבריבית נתחייב הלוה מ"מ כיון דאיסורא רבע עליה ואסור ליקח אף רבית דרבנן נפקע חיובו אף מדאורייתא מטעם הפקר כמו בנודר הנאה מפירותיו דכל הקודם זכה כ"כ ברבית הלוה זוכה בחיובו עיין שם בדבריו ובמ"ש שם ליישב בזה הא דמבואר יו"ד (סי' קס"א) באם לקח רבית אחר שהלוה צווח עליו מוציאין מדין גזל אף דבגזל דבריהם קיי"ל דאין מוציאין מידו מ"מ ברבית דרבנן כיון דחז"ל אסרו נפקע אף החיוב מדאורייתא מטעם יאוש והפקר כיון דאסור לו ליקח וזכה הלוה מצד הפקר ומה"ט בנידון דמל"מ באחד תובע לחבירו ד' זוז והודה שחייב לו וסלק חובו בחפץ שנתן לו תמורת החוב ואחר כך נתברר שטעה דדן המל"מ דחייב להחזיר לו גוף החפץ ואינו יכול לסלקו בדמים וכתב דאינו דומה לדברי הש"ס ב"מ (דף ס"ה) בנתן גלימא ברבית דמה"ד אינו חייב להחזיר רק הדמים משום דשם זכה במה דשקל דנתחייב לו רק החיוב עליו להחזיר הדמים מה שאין כן כשנתברר שלא הי' החיוב מעולם כל מה שנתן הי' בטעות חייב להחזיר גוף החפץ דז"א דהא משמע בש"ס אף כשנפקע החיוב מצד יאוש גם כן אינו חייב להחזיר גוף החפץ ועוד יש לדון בזה אכ"מ ויבואר אי"ה במ"א עכ"פ כיון דהחיוב נפקע מצד איסור שאסרו חז"ל לקבל אם כן נימא דהוי כמעידין בשקר דחייב הלוה לפרוע כך וכך לשלם כיון דתיכף ומיד נפקע החיוב אבל באמת זה אינו דמ"מ כיון שכ' בצואת הלוה דמחייב באמת נתחייב ועדיין לא רצה לזכות בהחיוב ושפיר יכול לחייב את עצמו ואינם כמעידין בשקר ואף דמשעבד נכסיו גם כן מ"מ אף דיכול לטרוף מלקוחות שלא כדין כיון דאסו' לו ליקח בכל זאת אינם עושים שום שקר בעדותן כיון דבאמת חייב והעדים מוציאין הקול והי' להן להזהר ולכן שפיר יש לומר דאף לדעת רמב"ן לא מיפסלו כיון דלא עברו אדאורייתא כמו שכתב הג"ת והש"ך

וקצת יש להעיר לדעת הרמב"ם דעדות שבשטר הוא מדברי סופרים למה מה"ד מוקדם כשר לגבות בו מזמן שני הא מצינו דלא תקנו חז"ל תקנתם במקום איסור כגון בפעוטות דמקחן מקח וממכרם ממכר מתקנת חז"ל מ"מ הוא רק במקום דהתירא ולא במקום איסור כמבואר בתשובת הר"ן וברמ"א (סי' רל"ה) והכא נמי לא יועיל עדות בשטר כיון דכתבו באיסור דהיו אנוסים מחמת נפשות. אולם לאו בכל מקום מצינו זאת לבטל קנין דרבנן הנעשה באיסור כאשר יבואר אי"ה בדיני מו"מ וגם דיש לומ' כיון דמן הדין דשעבודא דאורייתא אף מלוה על פה גובה מנכסי' משועבדים רק חכמים הפקיעו מטעם דלית לי' קלא ומשום פסידא דלקוחות וכאן יש לו קול אף דיש לומר כמו שכ' לעיל דשטר עושה השעבוד אחר שתקנו דמלוה על פה אינו גובה מנכסים משועבדי' וכמו שכתב הנתיבות (סי' ס"ו) מ"מ בכה"ג לא מבטלינן השטר כיון דמפקי לקלא

ברם יש להבין מה מועיל השטר אף מן התורה כיון דלהסוברים דעדי שטר לא הוי מפי כתבם מן התורה הוא דנעשה כתיקון השטר ומדעת המתחייב והוי מפי כתבו והעדים הם שלוחי דהמתחייב אם כן כשהיו אנוסים בדבר לכתוב מדעת המתחייב בהקדמת הזמן מהלואה אף דלא שייך לומר בזה אין שלי' לדבר עבירה שיתבטל המעשה לגמרי דלא יתקן בזה האיסור מה שנעשה באונס מן הלוה ומלוה. ועיין נו"ב תנינא חלק או"ח (סי' קל"ד) וכן בשטר שיש בו רבית המלוה והלוה עברו משעת שימה ולא נתוסף איסור בשטר והעדים אנוסים בדבר מ"מ היכן מצינו דיהני שליחות באונס כשהשליח אינו רוצה לעשות הדבר ומוכרח באונס נפשות לעשות שלא ברצונו ומעשה הנעשה באונס אין לו קיום ודומה לתלוהו ויהיב דלא מהני כ"כ אם אנסוהו לעשו' דבר בשליחותו מניין לנו דמהני. וראיתי בספר קול אליהו (ח"ב אה"ע סי' ל"א) דנשאל ע"ד שליח באונס שאנסוהו להיות שליח להולכה בנט מהו דינו והביא דנסתפק בדבר זה והוא העלה לדבר פשוט דכיון דהדב' תלוי ברצונו של שליח כל שאנסוהו להיות שליח אינו אלא מפני אונס ול"מ. אולם מצאתי בתשובת פנ"י הנדפס מחדש (ח"ב סי' פ"ה) שכ' דאפשר לו' באנסוהו להיות שליח הוי שליח ולכאורה יש ראיה מהא דקיי"ל חצר דגברא משום שליחות איתרבאי ואם אין שליחות בעל כרחו אם כן היכא הוי חצר שליח הא חצר הוי בעל כרחו כדאמרינן פ"א דב"מ דחצר דבעל כרחו מותיב יש שליח לדבר עבירה ש"מ שליחות בעל כרחו הוי שליח וראיה זו יש לדחות בקל דהא חצר אין לו דעת בזה גלי קרא דמהני אף בעל כרחו אבל אדם דיש לו דעת אם אנסוהו בדבר שאינו רוצה לעשות ומוכרח לעשות עדיין היכן מצינו מעשה הנעשה באונס והכרח שיהיה לו קיום. ועיין שם בספר קול אליהו דהרגיש להביא ראיה מחצר דפריך הש"ס ואי ס"ד דחצר משום שליחות אם כן מצינו שליח לדבר עבירה ואם איתא דשליח בעל כרחו אי אפשר להיות הוה לי' להקשות ואי חצר משום שליחות מצינו שליח בעל כרחו כי היכא דחצר הוה בעל כרחו ודחי דאין הכי נמי הוי מצי לאקשויי הכי רק כיון דלא אשכחן מתניתין או ברייתא מפורשת דליכא שליח בעל כרחו לא פריך ליה ובאמת בלאו הכי אינו ראיה דזה ודאי דגלי קרא דחצר יש לו תורת שליחות אף אם שליח בע"כ לא מהני היינו אדם דיש לו דעת ודבר שעושה בהכרח בלי דעתו אין לו קיום מה שאין כן חצר דאין לו דעת נעשה כשלוחו רק פריך הא עכ"פ אין שליח לדבר עבירה אף באדם המתרצה לזה סבר דחצר גם כן מהראוי שלא יועיל ומשני דכיון דבעל כרחו מותיב בו יש שליח לדבר עבירה והיינו כיון דחצרו הוא וקנין כספו ויכול לעשות בו כל מה שרוצה גלי רחמנא דמהני אבל אדם שהוא בר דעת ואין לו עליו כלום. מניין לנו שיכול להכריחו שיעשה מעשה בשליחותו ושיהני המעשה ובין אם נאמר דחוזק שליחות הוא שמוסר המשלח כחו להשליח או שהשליח מוסר כחו וידו להמשלח אין חוזק למעשה הזאת רק אם נעשה ברצון גמור אבל באונס יש לומר דאין קיום למעשיו ומ"מ באנסוהו מחמת נפשות להקדים הזמן כיון דעכ"פ ברצון העדים לכתוב שטר וברצונם נעשו שלוחין והאונס הי' רק על הקדמת הזמן לכך מהני עכ"פ להיות שטר מזמן שני אם לא משום גזירה לדעת הש"ע שהיא שיטת רש"י ורי"ף ורמב"ם אינו גובה ממשעבדי והוא שיטת המחבר ולדעת תוס' ורא"ש וסייעתם פסול לגמרי ואין לו דין שטר

ולדעת המחבר כתב הש"ך (ס"ק י') דכשבא לב"ד לתבוע ללוה גובה בו מיד מב"ח וקורעין השטר או שכותבין לו פס"ד על הלוה וממילא טורף אף ממשעבדי מיום שנכתב הפס"ד אבל אין מוסרין לו השטר שיגבה מהלוה וכן מבואר בפרישה דאף אם הב"ד יכתבו על השטר דלא למגביה ביה ממשעבדי רק כותבין פס"ד ומצי לגבות מלוקח שקנה אחר הפס"ד ומסתימת דברי הש"ך משמע דאף אם השטר הוא תוך זמן כשבא לב"ד קורעין להשטר וכותבין לו פס"ד. אולם לא נראה כן מתשובת רשב"א (ח"ג סי' ח') דכתב ומ"מ אף לגבות מב"ח לא משהינן ליה בידו דמלוה כו' אלא דכי מפיק ליה מגבינן ליה וקרעינן לשטרא ואי לא מטא זמניה אפשר דב"ד קורעין לו את השטר וכותבין לו שטר אחר מפור' לגבות בו מב"ח וכאותו שאמרו פרק ג"פ ואם נפסוק לומר שאין ב"ד כותבין לו מ"מ כיון שיש לחוש לטריפת הלקוחות שמענו שאין מניחין את השטר בידו ותקנתו לא נתפרש' לנו עכ"ל נרא' מדבריו דאין הב"ד מאלים כחו לתת לו פס"ד שירויח שמזמן הפרעון ישתעבדו נכסיו מאז רק או שכותבין לו שטר אחר מפורש לגבות בו מב"ח או תקנה אחרת אולם אם בא בזמנו לתבוע להלוה בזה כיון דחייב לשלם לו מיד ודאי כותבין לו אף פס"ד כמו"ש הפרישה והש"ך

והנה ד' הרז"ה דעדים בעצמם נאמנים לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו היינו על הזמן לא חתמנו ולא הוי על הזמן כנחקרה עדותן בב"ד וכתוב בתומים (ס"ק ז') אם כן לא שייך בזה הזמה וכ' דהא דדעתו בפ"ג מיבמות דלכך לא הוי שטר מפי כתבם דבשליחותיה דלוה ומפי כתבו הוא והרמב"ן הקשה עליו בהא דאמרינן שם אי לא דכירי העדים זמן שטר קידושין זימנא דחזי בכתבא ומסהדי מה בכך ימסרו השטר לב"ד וכתב כיון דעל זמן השטר לא נחקרה עדותן כלל ועל זה יש לומר לא חתמנו וטעינו אף דבד"מ כ"ז דלא אמרו טעינו מוציאין ממון מתקנתא דרבנן מ"מ לקטול נפש ודאי דאין סומכין על זמן הנזכר בשטר קידושין ועל חזקה אם לא יעידו בעל פה על הזמן והביא כן מדברי בעל העיטו' עיי"ש בדבריו ולדבריהם דעל הזמן לא הוי כנחקרה עדותן הא דטורף מלקוחות הוא רק תקנתא דרבנן והדבר קשה מאד איה מצינו תקנה הזאת ועיינתי בדברי בעל העיטור וכתב וז"ל דעדים