אמרי בינה חושן משפט ריד

הרב מהר"ש ז"ל מ"מ יש לומר דמהאי טעמא לחוד ל"ה דן להוציא מיד הלוקח כיון דכבר איתרע החזקת מרא קמא שבא בשטר מכר ובודאי קנה וקשה לומר להחזיק בשעבודו דבעל חוב שהוא בה' ניסן ולומר דמכר הלוה אחר כך כיון דסוף סוף יצא הקרקע מרשו' הלוה ואנו דנין רק על השעבוד אם חל של המלוה בה' ניסן על הקרקע הזאת נימא לאוקמי על החזקה שקרקע הזאת לא נשתעבד להמלוה שכבר היתה אז מכורה וגם כיון דהלוקח הוא מוחזק בקרקע דבודאי זכה בגוף הקרקע ויכול לסלק בזוזי נימא המוציא מחבירו עליו הראיה. אולם בש"מ שם הביא דברי תלמידי ר"י ז"ל הטעם כיון דזכות שלו מפורש בהשטר שלו וזכות של האחר אינו מפורש ידו על התחתונה אי נמי כיון שלא נכתב בהשטר הזמן הוחזק בו ריעותא ומוכחא מלתא מפני שהזמן היה בסוף חודש שלא רצה שיכתוב שם היום עיין שם ויש לומר דלכך נמי שטר הלואה שכ' בו זמן מפורש עדיף טפי מהלוקח שיש בידו שטר מכר בסתם ניסן דהוי כאין בו זמן וניכר הריעותא ומוכח דהיה סוף ניסן אבל אם יש בידו כתב יד בזמן מפורש דליכא שום ריעותא רק אנן חיישינן לקנוניא שפיר יש לומר דזה דוקא כשלא ידענו משום הלואה אז אין ספק מוציא מידי ודאי ומלוה על פה בעדים קודם לגבות אבל אם ידענו על ידי עדים דהיה הלואה רק דאינם זוכרים זמן ההלואה כיון דהוא גם כן ודאי שוב אמרינן בו"ש ברי עדיף ולא מחזקינן בשביל החזקה דלא נשתעבד מעיקרא כיון דיש עדים דנשתעבד וגם הלוה מודה יש לומר ברי ושמא ברי עדיף הואיל דאין שניהם מוחזקין וכמו שכ' אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט שם ועי' במ"ש לעיל באורך מזה (סי' י"ז)

סי' כב הא דגובה מב"ח בשטר מוקדם מבואר בש"ע דוקא כשלא הקדימו העדים זמנו בכוונה אבל אם הקדימוהו בכוונה שהרי העדים פסולים שחתמו בשקר וא"ג אפילו מב"ח ודין זה הוכיחו בתוס' דהקשו למה ליה לרל"ק לאוקמי מתניתין דשטרות המוקדמים פסולים כר"מ דקניס תפ"ל דהעדים פסולים לכך כתבו דאמרו שטעו. וראיתי בספר ש"מ דכ' דיש לומר במוקדם שנחתם אחר זמן הלואה למאן דסבירא ליה שיעבודא דאורייתא ומה"ת אף מלוה על פה גובה מלקוחות רק חז"ל חששו לפסידא דלקוחות כיון דלית ליה קלא לא עברו עדים אלא על איסור דרבנן ובעבירה דרבנן לא מיפסלי רק אם עברו משום חימוד ממון ולא מיפסלי במוקדם כה"ג. והדברים מתמיהין והברור דאף בכי האי גוונא אינו גובה אף מב"ח דמפסלי העדים מן התורה דכיון דחכז"ל הפקיעו השיעבוד במלוה על פה ולא נשתעבדו הנכסים עד שיכתוב השטר ודאי דהוי עבירה דאורייתא דעברו על ל"ת ברעך עד שקר ואטו אם העידו עדים על הוצאת ממון מחבירו מה שחייב מן התורה רק מדרבנן פטור לטענתו של הנתבע והעדים העידו בשקר לחייבו אף מדרבנן נאמר דאינו עובר על לאו דלא תענה מה"ת זה ודאי לא נהירא דסוף כל סוף כיון דחז"ל פטרוהו והוא מעיד עד שקר עובר מן התורה על לא תענה והכא נמי כיון דחז"ל הפקיעו השעבוד כשלוה בעל פה ועיקר הקנין והשעבוד עושה השטר בין אם נאמר דעל ידי השטר חל השעבוד בין אם נאמר כשכותב שטר ויוצא הקול חל השעבוד על ידי הכסף בין כך ובין כך כיון דנפקע השעבוד ולא חל אז משעת הלואה כשכתבו אחר כך השטר עברו על לא תענה מן התורה ונפסלין וביותר למה שכתבו כמה אחרונים כיון דהפקיעו חז"ל השעבוד במלוה על פה שוב לא סמך דעתו של המלוה על זה כיון דיודע שיכול למכור ולא יגבה ודומה למטלטלין. ועיין במה שכתבתי לעיל (סי' א') ובדברי משפט ודברי חיים (סי' ל"ט) אם כן כיון דליכא סמיכת דעת לא חל כלל השעבוד אף מן התורה כיון דסוף סוף בלא שטר לא יגבה מלקוחות וכשכתבו או חתמו אחר כך השטר ועושים שעבוד לטרוף מלקוחות שלא כדין ודאי עברו על ל"ת ונפסלין העדי' וז"פ ועיין מה שכ' לעיל בדיני עדות (סי' א') דאף דבד"מ ל"ב דו"ח מ"מ נפסלו העדים מה"ת אם העידו בשקר

וכן נמי לדעת הרמב"ם הא דעדי שטר מהני וכמו שנחקרה עדותן בב"ד הוא אינו מן התורה רק מדרבנן מ"מ נראה דנפסלין מן התורה כיון דעדותן מהני לענין ממון שייך בהו לאו דלא תענה עד שקר ואף למה שכ' לעיל דיני עדות משם ס' יראים שהניח בצ"ע אם האזהרה שלא להעיד שקר הוא דוקא בב"ד ואם העידו בשקר חוץ לב"ד אף במקום דמועיל עדותן יש לומר דאינו עובר בלאו דלא תענה יש לומר דוקא במקום דיכול לחזור מעדותו שהעיד חוץ לב"ד אבל בעדים החתומים על השטר דעשאן חכז"ל כנחקרה עדותן בב"ד בשעת החתימה וכשמסרן אחר כך לבע"ד דשוב אינן יכולין לחזור יש לומר דעוברין על לאו דל"ת עד שקר ונפסלין מן התורה וראיתי בקצוה"ח (סי' נ"ב) דפשיטא ליה לדעת רמב"ם דשטר בעדים ל"מ מן התורה דבעינן בפיהם לא יתכן ללקות משום דמהני מדברי סופרים ומה דפשיטא ליה צ"ע טובא לדעתי העניה וכן משמע מדברי המ"מ (פרק כ"ג) ממלוה דע"ד הרמב"ם שם דסובר דשטר מוקדם גובה מב"ח ורק מטעם גזירה שמא יטרוף מלקוחות מזמן ראשון קנסו אותו שלא יטרוף אף מזמן שני הביא דברי רמב"ן ורשב"א דאיירי במקום דלא נפסלו העדים דאם הקדימו בלא אונס נפשות פסולין הן ואין ע"ז תורת שטר כלל ואין כאן עדות ומשמע מדבריו דכ' זאת על דעת הרמב"ם ולדעת רמב"ם דכל שטרות המה מועילים רק מדרבנן לא הי' צריך לזה כיון דלא עברו על ל"ת מן התורה ואם עברו רק על איסור דרבנן לא נפסלו רק ביש בו חימוד ממון אלא ודאי דסובר כיון דתקנו חכז"ל דעדותן שבשטר מהני ונעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד באם חתמו בשקר עוברים על ל"ת מה"ת ועיין קצוה"ח (סי' ל"ד) דהעיר עכשיו דלא יש סמוכין ועדים דנפסלו בעבירה דאורייתא שהעידו עליהן בב"ד מהראוי לומר דלא נפסלו אלא מדרבנן כיון דליכא קבלת עדות בפני ב"ד מומחין ואם כן כמו במקדש לפני עדים פסולי דרבנן מקודשת מה"ת וצריכה גט כמו כן ראוי לחוש להצריכה גט האידנא אף אם קדשה בפני פסולי עדות מה"ת וכ' כיון דאנן שליחותייהו דקמאי עבדינן אף לקבל גרים ואם קידש אשה הוי קדושי תורה ואין קידושין של אחר תופסין בה וצ"ל בדבר גדול כזה דיש כח לעקור ד"ת אף בקום ועשה. ולדבריו למה לא נאמר כמו כן כיון דתקנו חכז"ל דעדות שבשטר מהני עדותן והוי כנחקרה עדותן בב"ד ממילא נפסלין כמו אם עברו מה"ת על ל"ת

אך דברי קצוה"ח הנ"ל שכתב לעקור ד"ת בדבר גדול יש כח ביד חכמים ולכך א"ח לקדושי אחר שקדשה הגר לא ידעתי מה צריך לזה הא י"ל מטעם כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקינהו רבנן לקידושין וכבר כ' הנ"י סנהדרין הא דמפני נע"ד מהני עדים אף בלא דרישה וחקירה ולא צריך זמן בגט מן התורה שהוא מטעם כל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש וכן למקדש בשטר שלא בעינן זמן הוא מהאי טעמא ועיין מה שכ' בתומים (סי' ל"ד ס"ק ט') וה"נ בגר וכן במקדש בפני פסולי עדות מן התורה דא"ח לקידושין הוא מהאי טעמא דאף המקדש בפסולי עדות דרבנן דעת הרי"ף דל"מ מה"ט והחולקים דחוששין לקידושין הוא משום דלא מצינו דהאלימו חכז"ל לדבריהם והא ראיה דבעי הכרזה וקודם הכרזה לא פסלי להו. ובפסולי עדות מן התורה לא מצינו דיהיה צריך הכרזה ולכך אין חוששין לקידושין. וגם כבר אמרתי דיש לומר למה שכ' הפנ"י דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין הוא משום דאין קידושין לחצאין לענין כל עניני אישות לכך צריך עדים וכיון דחכז"ל נתנו דין פיסול על אותן העדים שהעידו עליהן שעברו על איסור תורה שנפסלין על ידם אם היו מומחין אף דהאידנא לית לן מומחין כיון דשליחותייהו דקמאי עבדינן נתנו עליהן בקבלת עדותן פסול תורה כיון דאם היו מומחין ידענו שגם כן היו מעידין עדות זאת לפסול אותן ולא נוכל לדון אחר כך על אשה המתקדשת לתת לה כל דיני אשת איש המסתעף לכך אין חוששין לקידושין מה שאין כן בעדים שעברו על איסור דרבנן כיון דמן התורה לעולם נשארו בכשרותם אף דיש לומר דלא תהיה נידוני' אחר כך לכל עניני אשת איש מ"מ כיון דמן התורה כשרים הם הכריחו חכז"ל לחוש לדברי תורה לדעת הפוסקים דחששו לקידושין. ועוד יש להאריך בזה ואכ"מ. ואם כן אינו ראיה כל כך לומר דעברו מן התורה על לא תענה כשהעידו בדבר המחייב רק מדרבנן ומ"מ מצד הסברא נראה דנפסלין גם בזה מן התורה כיון דכל נאמנות של העדים הוא שלא יעברו על לא תענה אם נאמר דמה"ת לא נפסלין חיישינן למשקר. וכן נמי ראיה מוכרחת מקושית התוס' וכל הראשונים דכ' דהעדים שחתמו על שטר מוקדם בכוונה דהם פסולין מה"ת אף דמה"ת בעינן דרישה וחקירה ואחת משבע חקירות הוא לידע באיזה שעה ולא מצינו בשום שטר חקירה דשעות ולהדיא מבואר במתניתין נכתב ביום ונחתם בלילה פסול הא ביום ונחתם ביום או בלילה ונחתם ביום שלאחריו הוא כשר ומד"ת לא מהני אם חסר אחת מחקירות רק מדרבנן מפני תיקון דנע"ד לא בעי בממון דרישה וחקירה ואם נאמר דהיכא דהעדות לא מהני מדין תורה רק מדרבנן אינן נפסלין מה"ת רק מדרבנן הא בפסולי דרבנן בעינן שיעבור בחימוד ממון אלא ודאי דנפסלין מה"ת כיון דעדותן מועיל עברו מן התורה על הלאו דלא תענה וכן בודאי פשוט היכא דהעידו בשקר לחייבו במה שפטור מדרבנן ודאי נראה דעברו על ל"ת ונפסלין מה"ת

ולכאורה יש להביא ראיה דאין נפסלין מה"ת מהא דמבואר בגדולי תרומה המובא בש"ך (סי' נ"ב) בשטר שיש בו ריבית דרבנן ונכלל עם הקרן דלכ"ע גבו בו ממשעבדי דלדע' תוס' לא גזרו קרן אטו ריבית אלא בדאורייתא ולדעת הרמב"ן לא יפסלו העדים כיון דלא עברי אדאורייתא וכנראה מסכים הש"ך