אמרי בינה חושן משפט רטז

החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד מד"ת בלא קיום ומדרבנן בקיום וה"מ בעיקר השטר והא דיבמות דבעינן דדכירי דוקא אזמן הוא דקאמרינן כו' נהי דבסתמא כשר ולא מצי למיפסליה משום מוקדם דכיון דאיתחזק לא מחזקינן ריעותא כו' מיהו אצטרכינן לברורי זמנא אפומא דסהדי דשטרא כגון דאיכא סהדי אחריני דפסלי ליה בעינן דדכירי ואי לא דכירי מפי כתבם הוא דסהדי גופייהו אי מקדמי או מאחרי זמנא מהימנינן להו ולא אמרי' נחקרו עדותן בב"ד וה"נ אי דייקינן בהני סהדי ואמרו מוקדם הוא מהימני ולא קטלינן לה השתא נמי לא קטלינן והביא דברי ירושלמי דיכולין לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו והיכא דאיכא ערעור לא אמרינן אכולה מילתא קא מסהיד אלא אוקים ממונא בחזקת מריה והאריך שם עוד עכ"פ לא ראיתי בדבריו שיאמר דמתקנתא דרבנן מוציאין ממון כ"ז דלא אמרו שלא חתמי על הזמן ואדרבה כתב דכיון דאיתחזק לא מחזיקינן ריעותא רק בדאיכא סהדי אחריני דפסלי ליה וגם כתב מי דייקינן בהני סהדי ואמרו מוקדם הוא מהימני ולא קטלינן לה השתא נמי לא קטלינן. מדבריו נראה דסמכינן לגבי ממון להוציא בחזקה הזאת כ"ז דליכא ערעור מן התורה ולא חיישינן על מוקדם אף דאם מעצמם יאמרו דלא חתמו על הזמן לא הוי כחוזרין ומגידין. ובאמת היא שיטה חדשה וקשה אם נאמר דלא קטלינן על סמך הזמן אם כן מה הועילו חכמים בתקנתם שתקנו זמן בגיטין לר' יוחנן דאמר משום בת אחותו הא אף אם נכתב בהגט הזמן יאמר הבעל שהוא מאוח' והעדים לא חתמו על הזמן ואם כן כיון דחתימת העדים לא הוי כנחקרה עדותן בב"ד על הזמן יוכל תמיד לחפות ויאמרו שכבר נתגרשה ויהיה צריך להביא העדים לפני ב"ד שיעידו שבזמנו כתבהו אם כן למה צריך כלל להזמן כיון שהוא ללא תועלת ואף לאחר הזמן אם יש ערעור צריך שיעידו העדים בפני ב"ד על הזמן אם כן אף בלא זמן נמי נוכל להביא העדים לפני ב"ד ואין לומר כיון דהצריכו חכמים לכתוב הזמן יקפידו העדים ודייקו גם על הזמן ואז גם הזמן הוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד דאם כן גם גבי שטר קידושין נימא כך כיון דתקנו לכתוב זמן יקפידו וידייקו שפיר והזמן יהיה כנחקרו בב"ד אלא ודאי כיון דלאו אכולה מילתא מסהדי והעדים נאמנים לומר לעולם על הזמן לא חתמנו וצריך לחקור מהם שיעידו בב"ד אם בזמנו כתבהו ולא קטלינן עד שיעידו בב"ד ולכך אמרינן זימני דלא דכירי וחזו מכתבא ומסהדי והוי מפי כתבם אם כן בנט נמי לא קטלינן לה עד שיעידו בב"ד. ואולי יש לומר דהא בלא"ה כתבו תוס' גיטין (דף י"ז) כשאין בו זמן הא דלא קטלינן לה אף דיש לומר אוקמה אחזקת אשת איש והשתא הוא דאיגרשה הוא משום דהרי גרושה לפנינו וחזקת כשרות שלא נבעלה כשהיא אשת איש ועיין שם בפנ"י דצריך לתרתי וכמו שכ' הר"ן וזה אתי שפיר כשלא יכתוב שום זמן בגט אבל אם נכתב זמן ואתחזק דרק מזמנו הכתוב בהגט נתגרשה ולא מקודם בזה אף דהיא גרושה לפנינו נסמוך על חזקת אשת איש ומזמן הכתוב בהגט נתגרשה מה שאין כן בשטר קידושין דיש לה חזקת פנויה אם יאמרו ויערערו שעדיין היתה פנויה כשזינתה יש חזקת כשרות לצרף ובזה לא נסמוך על מה דנתחזק השטר וצריכין העדים להגיד בעל פה על הזמן. אך קשה דהא בש"ס יבמות אמרו לינחה גבי דידה מחקה ליה לינחה גבי דידיה זימנין דבת אחותו היא ומחפה עליה ולמה צריך לומר דמחקה ליה הא כיון דסוף סוף לא קטלינן לה עד שיבאו העדים ויעידו על הזמן בב"ד כיון דלא אמרינן על הזמן כנחקרה עדותן ולמה צריך למחוק הזמן ויש ליישב בדוחק

ומה שכתב התומים דלדברי הבעה"מ והעיטור ע"כ דלא שייך כלל הזמה בשטר אף בכ' בו בזמנו כתבנוהו כיון דנאמנים לומר דלא חתמו על הזמן. ולכאורה יש מקום לומר אף דלדעת בעה"מ והעיטור נאמנים העדים לומר ע"ז לא חתמנו ולענין קטלא צריכין העדים להעיד על הזמן מ"מ כיון דבאין העדים לפנינו מחזקינן להשטר בחזקתו שבזמנו נכתב ומוציאין ממון יהי' מאיז' טע' שיהי' או כיון דאתחזק השטר או מתקנתא דרבנן כמ"ש התומים וכיון דסמכינן להוצי' ממון אם אתזמו שוב אין העדים נאמנים לומר שלא חתמו על הזמן דכיון דבהזמ' האחרוני' נאמני' שוב אין הראשוני' נאמנים לומר שלא חתמו על הזמן דהוי נוגעים בדבר להציל עצמם מהזמה ושוב כיון דאתחזק על ידי השטר ונתקבל עדותן אף על הזמן עבדינן בהו דין הזמה. אולם מד' הבעה"ע נראה כמבוא' דלא כן הוא דכתב באותו קבלת עדות דעדי קיום ודייני קיום לא יהיו קרובים זה לזה דהא שייכא הזמה בעדי קיום אם אמרו בפנינו חתמו ביום פלוני והוזמו אלו משלמין על פי אלו ולא הזכיר כלל דצריך שלא יהיו הדיינים קרובים לעדי השטר מבואר דסובר דעל עדי השטר דלא שייך הזמה רק על עדי הקיום אם אמרו בפנינו חתמו ביום פלוני אבל על עדי השטר לא איכפת לן דלא שייך בהו הזמה מטעם דלא הוי כנחקרה עדותן על הזמן. אולם אחר כך כתב הבעה"ע וז"ל כתב גאון והה"ד אם קרוב לעדי שטר ומשמע דסובר דהדיינין או העדים של קיום לא יהיו קרובים לעדי השטר ויש לומר דכוונתו בדרך אחר ואין להאריך בזה

ושטר מוקדם דפסול ואינו גובה ממשעבדי אף מזמן שני כ' הש"ך (סי' מ"ג ס"ק י"א) אם המלוה בעצמו כתב עליו קודם שנראה בב"ד שלא ניתן לטרוף אלא מזמן הזה כשר ועיין בנתיבות דאיכא ג"כ עדים שראו בידו מזמן שני עיין שם. ובזה יש ליישב קושית מהרש"א ב"מ (דף ז') לשיטת תוס' שם (דף י"ג) דעיקר החשש דכ' ללות ולא לוה היינו ועתה רוצה ללות אם כן שם במצא כתובה דהקשו ליחוש שמא כתב בניסן ולא נשא עד תשרי שם כיון דכבר נשאה למה חיישינן ויש לומר דגם התוס' מודו דאף דלוה כבר יש לומר כיון דנפל איתרע דלא נזהר לשמרו כיון דהוי מוקדם וכמו שכ' רש"י רק בשטר הלואה אם נאמר דכבר הלוה וקבל השטר סברו תוס' דמה"ת לנו לומר דאיתרע משום דלא נזהר לשמרו הא השטר הוא לו למלוה לתועלת דיכול לילך עם השטר לב"ד ויכתבו על השטר דהוא מוקדם ויוכשר השטר לטרוף מלקוחות ולמה לו להשליכו כיון שבידו להכשירו אלא ודאי דרק מקרה ונפיל' מאיזה סיבה נפל ממנו לכך כתבו לחוש דלא לוה כלל. אבל בכתוב' שפיר יש לחוש דהפקירה להשליכה בשביל דהוא מוקדם ואי דהיה לה לתועלת להכשירו ע"י עדים לזה א"צ לשמור דאף כשיאבד השטר ממנה תתבע הבעל לב"ד ויצטרך לכתוב לה כתובה אחרת שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה

סי' כג שטרי חוב המאוחרים כשרים ובמד"א שכתוב בו דאקנה ובל"כ דאקנה פסולים אם לא מפורש בשטר דמאוחר הוא כן כ' בש"ע (סי' מ"ג סי"ב) והרמב"ם (פכ"ג ממלוה) סתם ולא חילק בין כ' דאקנה או לא ותמה המ"מ הא בש"ס ב"ב (דף קנ"ז) פריך ואס"ד דאקני לא משתעביד מאוחרין אמאי כשרים דאקני הוא הרי בלא כ' בו דאקני פסולים ולכאורה יש לומר דהנה הרמב"ן והרשב"א מחולקין אם יכול לחזור משעבוד דאקני דלא עדיף לדידן שעבוד מקנין לר"מ דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וקודם שבא לעולם יכול לחזור כמו כן לדידן בשעבוד וכמבואר מחלוקת הפוסקים (סי' קי"ב) ובש"ך שם הוכיח דאינו יכול לחזור ממה דהוכיח הש"ס ממאוחרין דכשרים על כרחך דדאקני משתעבד ויקשה דמ"מ נחוש דלמא הדר בי' ויטרוף מלקוחות שאל כדין ובתומים הקשה אם ניחוש לדלמא הדר ביה אם כן למ"ד בלוה ולוה וחזר וקנה לבתרא משתעבד ופירש רשב"ם דהדר ביה מקמא ויקשה משט"ח מאוחרין אמאי כשרין וי"ל למ"ש נ"י פ' א"נ דלר"מ שעבוד עדיף מקנין ואינו יכול לחזור אם כן יש לומר ה"מ ר"מ הוא דאינו יכול לחזור אבל מעיקרא שבא הש"ס להוכיח ממאוחרין דכשרין דדאקני משתעבד ולדעת הרשב"א דיכול לחזור יקשה אמאי כשר אף אם דאקני משתעבד וא"ש הוכחת הש"ך ועיין מ"ש בדברי חיים דיני גב"ח (סי' ט"ז) ובהגהותי שם באורך בזה

ולדעת הש"ך דחיישינן על חזרה יש ליישב דעת המרדכי פי"נ המובא ברמ"א (סי' ר"ט ס"ד) אם אמר שיקנה דבר שלא בא לעולם כשיהיה בעולם קנה אעפ"י שעכשיו אינו בעולם וקשה אם כן מה הקשה הש"ס ממאוחרין דכשרין הא דאקני הוא הא במאוחר אינו חל השעבוד רק אחר כך כשבא הזמן אם כן משעבד לכשיבא לעולם וכבר עמד על זה שם בקצוה"ח ולמה שכ' י"ל דהמרדכי שם סובר כשיטת הרמב"ן דא"י לחזור מדאקני דאם יכול לחזור יקשה ממאוחרין אמאי כשרים כהוכחת הש"ך. והנה המקנה קידושין (דף ס"ג) כתב לפרש דעת הזאת שבמרדכי ורמ"א דהיינו שנתן לו שטר ואמר שיזכה בו לאחר שיבא לעולם והשטר קיים בידו אחר כך לכך זכה אף דאמירה היה קודם שבא לעולם אין בזה כלום כיון דלא חזר עד שבא לעולם אמרינן דמסתמא ניחא ליה וזכה בו הזוכה מיד כשבא לעולם אף דלא ידע המוכר בתפיסתו עיי"ש ולפי זה יש לומר דהש"ס הוכיח ממאוחרין דדאקני משתעבד וממילא אינו יכול לחזור או משום דהוי מפני נעילת דלת דלא תקנו שלא יכול לחזור או שעבוד עדיף ממכר וכדעת רמב"ן ולכך מאוחרין כשרין אף דבמאוחרין שמשעבד לכשיבאו לעולם מהני אף לרבנן כיון דלא חל רק אחר כך מ"מ אם לרבנן שעבוד לא עדיף מקנין אם כן היה יכול לחזור ויקשה מאוחרין אמאי כשרין ניחוש דלמא הדר בי' הלוה ויטרוף מלקוחות שלא כדין ומשני ה"מ ר"מ ולר"מ שעבוד עדיף מקנין וא"י לחזור כמו שכ' הנ"י פ' איזהו נשך. ולפי"ז יש לומר דהרמב"ם סובר ממה דקאמר הש"ס בלוה ולוה דיחלוקו ע"כ שהוא מטעם חזרה כמו שכ' המרדכי סוף פרק מי שמת ועל כרחך הא דמאוחרין כשרין אף בכתוב בו דאקני צריך לומר דלא חיישינן על חזרה וכמו שכ' שם בתומים. אם כן שוב ממילא לא צריך כלל