אמרי בינה חושן משפט ריג

עכשיו שלא ידענו מתי בא הגט לידה אין מוציאין הפירות דמוקמינן האשה על חזקת אשת איש ואמרינן דאחר כך נתגרשה

שוב ראיתי בספר מקור מים חיים שהעיר בזה והעלה דבאמת מצד הדין היה לנו לאוקמי הקרקע בחזקת בעלים כמבואר ב"ב (דף קנ"ח) גבי נפל הבית עליו ועל האשה דנכסים בחזקת יורשי אשה רק דמ"מ אינו מוציא מהלקוחות דהוי כמו מלתא דעביד' לגלויי כמו מס' ב"מ שם והכא נמי עבידא לגלויי מתי בא הגט לידה או ע"י עדי מסירה או באופנים אחרים והאריך בזה. ולענ"ד להוציא מיד הלקוחות וחות כשלא תפסה מצד קרקע בחזקת בעלים עומדת א"ד כלל לנידון דשטר שכ' בו שנין סתמא ונפל הבית עליו ועל האשה דכאן אין הספק נולד על הקרקע רק על הפירות אזלינן בתר המוחזק כיון דמקודם לא הי' שום ספק בדבר לדעת אימתי נתגרשה ובבא בסוף החודש אזלינן בתר שעת לידת הספק והספק נולד מתחלת החודש ובבא בתחלה היינו מוקמינן קרקע בחזקת בעלי' לכך גם עכשיו כולה למשכיר אבל כאן נולד הספק אחר שהחזיק הלוקח במקחו לכך אזלינן בתר המוחזק. אך בזה שפיר קאמר דהא דמהני תפיסת האשה ומזה למד הקצוה"ח (סי' ס"ט) דאף בכ"י מוקדם אף אם ניחוש לקנוניא ואינו גובה נגד מלוה על פה בעדי' מ"מ תפיסה מהני ובנתיבות שם כתב דאין בזה שום סברא ומדחיק את עצמו לפרש דברי תוס' גיטין בדרך רחוק. ולהנ"ל אינו ראי' דבגט הוי כמלתא דעבידא לגלויי דאין מוציאין מן המוחזק ולכך מהני תפיסת האשה מה שאין כן בכ"י אם ניחוש לקנוניא לא הוי מלתא דעבידא לגלויי יש לומר דאף תפיסה לא מהני והדברים ראוים למי שאמרם ובזה מיושב נמי דברי תוס' גיטין (דף י"ז) דכתבו דתקנו זמן בגט שחרור דאי לא הוי בו זמן פעמים שהיה מוכר עבדו ואחר כך כותב לו ג"ש בלא זמן ויאמר העבד להלוקח שיביא ראיה שהשטר מכר שלו קודם לשיחרור והעבד מוחזק בעצמו וכבר עמדו על זה האחרונים למה לא מוקמינן העבד על חזקתו דמעיקרא עיין ספר בני יעקב (דף פ"ח) ובשמחת יו"ט מגאון עולם מהרי"ט אלגאזי ז"ל (סי' כ"ה) ולהנ"ל אתי שפיר דליחוש לקנוניא שלא יכתוב כלל גט שיחרור לשחררו לא חיישינן ובודאי מסר לו כדינא בפני עדי מסירה וכן אם נותן גט שיחרור בחתימת העדים בלא זמן הוי מלתא דעבידא לגלויי ומהני תפיסת העבד כמו דמהני בקרקע וכן בכתב בכתב ידו גם כן יש לומר דלא חיישינן שלא יגרשה כלל רק ימסור לה הכ"י בלא עדי מסירה בשביל הקנוניא לתפוס מן הלקוחות הפירות זה לא חיישינן דלא יקלקלה רק שיגרשה באמת אחר המכירה וימסור לה בפני עדי מסירה ואז מהני תפיסה כיון דהוי מלתא דעבידא לגלויי ע"י העדי מסירה. אך מה שכ' שם בספר הנ"ל דגם בכ"י הוי מלתא דעבידא לגלויי לא נהירא כלל ודברי תוס' מיושבים דבגט הוי מלתא דעבידא לגלויי שפיר על ידי עדי מסירה דלא חשוד לקלקלה שימסור בידה כ"י בלא עדים מה שאין כן בממון בכ"י יש לומר שפיר כיון דחיישינן לקנוניא מסר לו בינו לבינו ולא הוי עבידא לגלויי כלל ול"מ תפיסה

אך מ"מ יש לגמגם בזה למה שכ' הש"ך (סי' שי"ז ס"ק ח') משם הריטב"א ב"מ דהא דמהני תפיסה במלתא דעבידא לגלויי הוא דוקא היכא דתפס קצת ברשות דלא עיכב עליו הלוה כשאכל יותר מב' שנים והוי ליה כמאן דתפס ברשות שאין מוציאין ממנו ואפ"ה אם חזר והוציא ממנו גם כן א"מ ממנו אבל בתפס לגמרי שלא ברשות אפילו במילתא דעבידי לגלויי מפקינן מניה אם כן בהחשש דתתפוס הפירות מלקוחות לא שייך לחוש שתתפוס ברשות דזה ודאי לא ניתן להאמר שיפסלו בשביל חשש תפיסה ברשות רק בתפיסה שלא ברשות ובזה לא מהני אף במלתא דעבידא לגלויי. ואולי יש לומר דוקא שם הואיל דהשטר מסייעו להלוה דכתיב בו שנין סתמא וסתם הוא שנים כמו שכתב שם הב"ח והדו"פ והנ"י ב"מ שם בפ' המקבל לכך צריך עוד לטעם דהוי קצת כתפס ברשות כיון שהניחו לוה למלוה לאכול הפירות של שנה שלישית איתרע ליה סהדותיה דשטרא והוי קצת כתפס ברשות אבל בלאו הכי לא מפקינן במלתא דעבידא לגלויי אף בתפס שלא ברשות וכן מבואר מד' רמב"ן בש"מ ב"מ (ד"ו) ונ"י שם ורשב"א ריש (פ"ב) דכתובות דבמלתא דעבידא לגלויי לעולם לא מפקינן מרשות התופס אף בתפס שלא ברשות ומדמו להאי דפרק המקבל ועל כרחך אף דהתם הוי כתפס ברשות היא משום דנגד ריעותא דשטרא מסייעו צריך לזה הריטב"א דהוי קצת כתפס ברשות. אולם בריטב"א ב"מ שם מבואר דבכל מקום אף דעבידא לגלויי לא מהני כשתפס שלא ברשות אבל דעת רמב"ן ורשב"א והנ"י דמהני אף שלא ברשות כלל והש"ך שהעתיק (סי' שי"ז) דברי הריטב"א בלי חולק הוא משום דיש לומר דכוונתו דוקא על נידון דשנין סתמא דבזה יש לומר דגם הרמב"ן מודה דהוא דוקא בתפס קצת ברשות אבל בכ"מ מהני אף בתפס שלא ברשות וא"ש דברי תוס' הנ"ל דתפיסה מהני הואיל דהוי מלתא דעבידא לגלויי וכן בעבד דמוחזק בעצמו כשיש בידו שיחרור שאין בו זמן

ולכאורה יש לדון בכ"י מוקדם ושטר מאוחר או מלוה על פה מאוחר בעדים למה לא נאמר ברי ושמא ברי עדיף כיון דאין שניהם מוחזקין קיי"ל דברי ושמא ברי עדיף כמ"ש הרמב"ן ב"ב (דף ל"ד) וריטב"א ריש ב"מ וכיון דזה טוען ברי וזה טוען שמא נימא ברי עדיף דהוי כמו שאין שניהם מוחזקין בשלמא בדברי תוס' ריש גיטין דשם הוא נגד לוקח שקנה הפירות מהבעל וטוענין ללוקח כמו טענות ברי כמו דטוענין עבור יורשים כל מה דאביהן מצי למיטען והוי כמו טענות ברי כמו שכ' הרא"ש (ריש פ"ב) דכתובות אבל נגד בעל חוב לא מצינו דטוענין עבורו כל מה שהלוה יכול למיטען ומבואר ברא"ש בתשובה (כלל צ"ט סי' ז') דדוקא ליורש טוענין דיורש כרעיה דאבוה והוא מוחזק בנכסים וטוענין ליה אבל בעל חוב קיי"ל מכאן ולהבא גובה והוא בא להוציא ואינו יכול להוציא אלא בטענה ברורה ודאית ולא טוענין ליה. וכ"כ דטוענין ללוקח כיון דכבר זכה בקנינו אף שא"ב ולא הוחזק עדיין מ"מ הוי כמו טענת ברי ולכך חששו לפסידא דאשה דלא תוכל ליקח הפירות ולהוציא מיד הלקוחות אף אם עדיין אינן מוחזקין אבל בבעל חוב שבא לגבות מהלוה ודאי דלא טוענין בעד המאוחר טענת ברי ואם כן נימא ברי ושמא ברי עדיף ובתשובה המיוחסת (סי' כ"ב) הנ"ל דכ' בבאו כולן בבת אחת לגבות מב"ח ולא הוי בהן אלא כדי שטר אחד אפשר היה לומר דמלוה בשטר המאוחר קודם שאין לבעל כתב יד עדים ממש שקדם אבל אם קדם זה וגבה איך נוציא ממון מספק ואם יש ספק בזמן על התובע לברר שהוא קדם ויקשה למה לא נימא בו"ש ברי עדיף. ויש לומר לדעת התוס' וכן דעת הרשב"א ב"ק (רפ"ה) דר"ה ור"י דסברו ברי ושמא ברי עדיף הוא דוקא בברי טוב והשמא גרועה דהיה לו למידע אבל בברי גרוע ושמא טוב היכא דלא הוי ליה למידע לא אמרינן ברי עדיף הכא נמי לדידן דאף היכא דאין שניהם מוחזקין אמרינן ברי ושמא ברי עדיף הוא דוקא בברי טוב ושמא גרוע היכא דהו"ל למידע אבל היכא דלא הוי ליה למידע לא אמרינן ברי עדיף והכא נמי לא הוי ליה לבעל השטר או המלוה על פה בעדים למידע אם יש לו לאיזה בעל חוב כ"י מוקדם. ולדעת הרמב"ן דסובר דלר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף אף בלא הוי למידע כמבואר בבעה"ת יש לומר באמת דברי ושמא היכא דאין שניהם מוחזקין ברי עדיף נגד שמא אף בלא הו' ליה למידע וידוע דתשובה המיוחסת הוא לרשב"א ז"ל ולכך דן רק כשהחזיק בו וכבר זכה מחמת שטרו וירד לביתו ומספק אל תוציאנו מביתו. ולכאורה שם בנידון דרשב"א דמשמע שהלוה הגבהו ומכר הבית לנכרי והנכרי מכרו אחר כך לישראל הוי כמו לוקח דכבר זכה בהבית והבעל השטר בא לגבות חובו אף שהוא מאוחר מפני שמא הכ"י לא היה אמת אם כן הוי כמו לוקח עכ"פ דיכול לסלק בזוזי אם כן הספק הוא רק על הדמים ועל הדמים הוי הלוקח מוחזק. אולם דן שם בכ"מ אם כבר גבה ובבע"ח מאוחר אם נאמר מה שגבה לא גבה אינו יכול לסלק בזוזי כמבוא' בדברי תוס' כתובות (דף צ"ד) ד"ה שנמצאת [ובקצוה"ח (סי' ק"ז ס"ק ה') מסתפק בזה אם בע"ח מאוחר יכול לסלק למוקדם במעות והדברים מבוארים בתוס' הנ"ל] ולכן כ' דבספק אין מוציאין

וראיתי לאא"ז מורי ורבי ז"ל בדברי משפט (סי' מ"ח) שדן דהיכא דיש עדים לבעל הכ"י המוקדם למלוה על פה מאוחר בעדים והעדים של בעל המוקדם לא ידעו הזמן דבזה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כיון דידעינן ודאי דהלוה חייב רק היכא דלית ליה להמוקדם עדים כלל דלא ידענו כלל אם חייב לו אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דזה יש לו ודאי שעבוד אף שהוא מאית' ולמוקדם לא ידענו אם יש לו כלל שעבוד אבל היכא דיש לו שעבוד בודאי רק הספק מי המוקדם בזה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ולמה שכ' דהיכא דלא הוי ליה למידע והברי גרוע והשמא טוב לא אמרינן בזה ברי ושמא ברי עדיף אף היכא דאין שניהם מוחזקין מלבד לדעת רמב"ן דסובר דלר"ה ור"י דבו"ש ברי עדיף הוא אף בלא הוי לי' למידע יש מקום לומר דהיכא דאין שניהם מוחזקין גם כן דבו"ש ברי עדיף הוא אף בלא הוי ליה למידע. וראיתי לאאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני ג"מ ונ"ח (סוף סי' ג') שם כ' על דברי מר אביו ז"ל בד"מ הנ"ל דדבר זה אינו דמאחר דיש להמאוחר זמן ידוע בעדים וזה שבא בכ"י אין לו זמן ידוע דהא חיישינן לקנוניא דומה להא דכתובות (דף צ"ד) דנותן לזה שיש בו זמן ובש"מ שם כתוב לפרש אפילו אחד שטר הלואה וכ' בו ה' ניסן וללוקח שטר מכר כ' בו ניסן סתם גובה המלוה דהקרקע בחזקת בעלים עומדת וה' בניסן עדיף טפי הכא נמי כאן כיון דחיישינן לקנוניא הוי הכ"י כאין בו זמן ולמלוה על פה יש לו זמן ינתן לו ומוקמינן על החזקה של"ה נשתעבד לזה עד אחר כך עיין שם בדבריו ואני הצעיר אומר שדבר זה תליא במחלוקת אם כי הרא"ה ז"ל הביא דבר זה בשם