אמרי בינה חושן משפט ריב

מוציאין הקול כמבואר כאן מטור וש"ע אם כן כדין תפסיד האשה ובא"מ (סי' קכ"ז) הוכיח מזה דדע' תוס' כדע' רבינו ירוחם שהיא ד' הי"א בשו"ע וזה דוחק. גם קשה דהקשו הש"ס (דף י"ז) כיון דאם נשאת לא תצא מה הועילו חכמים בתקנתן ומתרץ אהני דלכתחילה לא תנשא דוחק לומר כיון דלכתחילה לא תנשא שזה יהיה כוונת הש"ס דבשביל זה לא תפסיד. וגם מהא דפריך כתב בו שבוע חודש שנה אין הקול יוצא עד הסוף וכדין תפסיד וגם מה סברא הוא זאת באם הקול יוצא שרוצה לגרש או שגירש יפסיד הבעל בשביל הקול הפירות ואם אין קול יוצא תפסיד האשה

לכך נראה דכוונת תוס' דהא לר"ש כיון שנתן עיניו לגרשה אף לאחר זמן מרובה שוב אין לו לבעל פירות מיד ורבנן סברו דאם באמת נתן עיניו לגרשה מיד שוב אין לו לבעל פירות אף דנתעכב זמן מה רק אם כתב הגט לגרשה לאחר זמן לא מפסיד עדיין הפירות וסברו אף שכתב הגט על דעת לגרשה מ"מ כל זמן שלא חתמו העדים לא נתברר אם דעתו לגרשה מיד ואולי לא נתן עיניו רק לגרשה אחר זמן והא דמצוה עכשיו לכתוב הגט הוא משום דמזדמן לו סופר וכ"ז שלא חתמו עליו עדים אולי לא נתן עיניו לגרשה מיד ולא נפקע ממנו זכות הפירות רק כשמצוה להעדים לחתום אז חזינן דרוצה וגומר בדעתו לגרשה כיון דהקול יוצא דרוצה לגרשה וגומר בדעתו בגירושין מיד וזה לא ניחא ליה אי לאו דבבירור נגמר בדעתו לגרשה מיד ועיין בחידושי רמב"ן ז"ל דכתב הטעם דלא מקדים כו' הוא משום דהקול יוצא דרוצה לגרש ואם כן עיקר הא דמפסיד הבעל הפירות מטעם הקול היוצא לא שהקול גורם שיפסיד דזה אינו סברא כלל רק הקול שיוציא זה לראיה ועד נאמן כיון דלא איכפת ליה בפירסום הדבר מוכח שבאמת רוצה בגירושין וכיון דמוכן לגרשה לכך שוב אין לו לבעל זכות בהפירות ואף בשטר שאין בו זמן דלית ליה קלא היינו הזמן לית ליה קלא אבל מ"מ עצם הדבר ודאי הקול יוצא ויוצא עכ"פ הקול שחפץ בגירושין וגמר בדעתו לגרשה וכיון דידענו דלא קפיד ע"ז שיצא הקול ומצוה להעדים לחתום הוי בירור שרוצה לגרשה עכשיו כמו"ש וזה אתי שפיר בכותב גט וחותם עדים עליו אבל בכותב בכתב ידו דלעולם יש בידו לכתוב ואם אינו רוצה לגרשה עכשיו מה זה שמיהר לכתוב לכן מודים רבנן דזה הוי כמו חתימת העדים ושוב אין לבעל פירות מיד אף דאין הקול יוצא ולכך כתבו תוס' דכתב ידו פסול שלא תפסיד האשה שלא כדין ואתי שפיר כל הקושיות הנ"ל וכוונת תוס' כיון דפסול לכתחילה תפסיד כדין היינו עד שעת נתינה אבל לאחר הנתינה לא תפסיד דתוכל להביא מיד גיטה לב"ד ולא חששו אם תהיה טועה בדעתה ולעולם דאין לבעל פירות אף היכא דלכתחילה לא תנשא וז"ב ודלא כבעל הקצוה"ח באבני מילואים הנ"ל. וגם אינו מוכח כלל דד' תוס' דשטר שאין בו זמן יש לו ג"כ קול לענין לגבות ממשעבדי

] הדרן לדברנו עכ"פ מבואר דבגיטין הפסול הוא משום קנוני'. וצריך לומר דעכ"פ עצם הפסול אינו משום קנוניא דהי' להם לומר דכשר אף לכתחילה דתנשא ושלא תטרוף הפירות מלקוחו' רק בשביל שלא תפסיד האשה חששו. אולם קשה למה שכ' תוס' גיטין שם ועוד יש לומר דחיישינן דאחר הכתיבה מיד תתפוס הפירות ותאמר שכבר נתגרשה מזמן הכתוב בו ועיין שם במהר"ם לובלין בביאור דברי תוס' משם רוב התלמידים דאף דאין בידה לגבות דחיישינן שמא הקדים הזמן ועושה קנוניא מ"מ תפיסה מהני והוא פירש בענין אחר אבל עכ"פ עיקר הפסול משום קנוניא אם כן לגבי ד"מ ג"כ י"ל דעיקר הפסול הוא משום קנוני' ואפ"ל דראיות ר' אבין בירושלמי הוא ממה דתני אף בגיטי נשים כן אית לך למימ' מפני קנוניא אינו מן כתב בכתב ידו רק מגט דפסול באין בו זמן דשם ליכא טעמא דקנוניא רק או מטעם שלא יחפה על בת אחותו או משום פרי שלא תפסיד האשה כן נמי אף בהוחזק הוא מפני שהוא פסול ולא מפני קנוניא. והא דבאמת לא פסלו גט שאין בו זמן מטעם זה לר' יוחנן דלא אמר כריש לקיש דקסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינה ומלאחר נתינה לא תפסיד האשה דתוכל להביא גיטה לב"ד הא מ"מ יש פסידא דלקוחות שהיא לא תביא גיטה לב"ד ותאמר שנתגרשה מקודם ותתפוס הפירות מלקוחות יש לומר דמשום חשש זה בלבד לא היו מתקנים לפסול גט שאין בו זמן דהלקוחות יכולין להזהר שלא תתפוס לכך סבר ר"י דעיקר התקנה היה בשביל שלא יחפה ופסלו גם כן כתב בכתב ידו. ולרל"ק גם כן אף דסובר דזנות לא שכיח ולא הוי התיקון זמן רק בשביל שלא תפסיד האשה מ"מ כיון שתקנו בשביל זה זמן פסלו גם כן בשביל פסידא דלקוחות שלא יפסידו אם תתפוס אבל אם לא הוי לר"י החשש חיפוי רק שיתקנו זמן בשביל חשש הפסד כשתתפוס אין סברא לתקן בשביל זה זמן וכן לרל"ק עיקר החשש הוא פסידא דידה ובשביל שתקנו זמן פסלו גם כן כתב בכתב ידו מפני החשש פסידא דלקוחות כשתתפוס

וראיתי בספר דברי חיים לאאמ"ו ז"ל דיני גיטין (סי' ה') דכ' דבגט שאין בו זמן כלל לא הוי מהני תפיסת האשה דדוקא בכתב בכתב ידו שיש בו זמן רק דאנן חיישינן שמא הקדים הזמן ועושה קנוניא מהני תפיסה אבל באין בו זמן כלל לא מהני תפיסה. ולי צריך עיון בזה אם מהני תפיסה ביש בהכ"י זמן על כרחך אף דיש ריעותא דיש לה להביא הגט לב"ד או להעדי' ושיכתבו לה הזמן שראו הגט בידה ובכל זאת כיון דטוענת ברי דמאז נתגרשה והרי גרושה לפנינו מהני תפיסה למה לא יהני תפיסה אף באין בו זמן ואפשר לומר דהא באמת הרשב"א בתשוב' המיוחסת לרמב"ן מסתפק אי חיישינן בכ"י לקנוניא וכתב שם הטעם דלא חיישינן לעשות מעשה ולחתום בשקר לא עבידי ובתומים (ס"ק ג') הביא דבריו וכתב מזה ראיה לדעת הש"ך להסוברים דמלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר דאם אינו ידוע בעדים רק בכתב ידו דלוה לא חיישינן לקנוניא והביא דברי תוס' הנ"ל דכתבו דחיישינן לקנוניא בכה"ג ואם כן יש לומר דוקא אם כתב בהכ"י הזמן מפורש והחשש הוא רחוק שיכתוב ויחתום בשקר ולדעת הרשב"א לא חיישינן לכך אף דכתבו תוס' דחיישינן מ"מ אם תפסה מהני תפיסתה אבל לקנוניא דיכתוב כתב ידו דחייב לו ולא יכתוב בו שום זמן כלל דאינו עושה מעשה בשקר כלל אז אף דאם יאמר אחר כך שהוא מוקדם הוי רק דיבור בעלמא מקרי ואמר כמו שכ' הרשב"א שם ואז אף תפיסה לא מהני ועיין שם במה שכתב אאמ"ו ז"ל לדחות ראיות התומים מדברי תוס' הנ"ל דיש לומר כמו שכ' הרשב"א דלא חיישינן לקנוניא בזה רק שם בגיטין דאחזוקי אינש בגזלנא לא מחזיקינן וכיון שהבעל מכר הפירות ללקוחות הוי כאומר אז שהם שלו ושעדיין לא גירשה אם כן רגלים לדבר שבכוונ' הקדים הזמן בהגט ושעשה קנוניא ואף דעל כרחך עשה מעשה רשע מ"מ מחזקינן דאחר כך עשה שלא כהוגן ומחזיקינן דבעת שמכר הפירות עדיין לא גירשה ומוקמינן אותו על חזקת כשרות ואחר כך איתרע חזקתו לעשות קנוניא מה שאין כן בשני בע"ח מאחר דליכא ריעותא לא חיישינן לקנוניא ומיישב בזה גם כן דמהר"ם אלשיך ז"ל (סי' ס"ב) בנידונו שם דחשש לקנוניא אינו חולק על תשובת מהר"ם לובלין דסובר בכ"י מוקדם דקודם למע"פ בעדים המאוחר כמ"ש הש"ך (סימ"ח סק"ב) דשם בנידון דמהר"ם אלשיך הוי כהודה מקודם שלא מכר בהחזרה כיון דהשכין הבית ללוי לכך איתרע וחיישינן לקנוניא ודומה לדברי תוס' גיטין הנ"ל ודבריו נכונים למאד דהא התומים בעצמו כ' שם לסלק ראיות הש"ך מתשובת הרשב"א כיון דיש חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו וזה בא בכ"י להודות דהחצי מנכסיו אינו שלו איתרע הכ"י שהוא נגד חזקה מה שאין כן בסתם כת"י שחייב מאן יימר דחיישינן לקנוניא. ואם כן ממילא שוב ליכא ראיה מדברי תוס' דגם כן הוא נגד חזקה דלא מחזיקינן לאינש שימכור דבר שאינו שלו וביותר דהוא נגד חזקת א"א אף דהוא גרושה לפנינו מ"מ מחזיקינן דבעת שמכר הפירות היתה עדיין אשת איש

עוד יש לומר דמדברי תוס' אינו ראיה לחוש לקנוניא למ"ש בח"ר באורך בדיני שבת (סי' ל"א) דבכל מקום שאנו דנין על הפרט המקרה אשר יקרה ראוי למיזל בתר רובא כחק התורה אף דנמצא מיעוט חק התורה למיזל בתר רובא אבל חכז"ל חששו על דבר ההוה וטבע לתקן אף המיעוט דבכל עולם ובזמנים טובא יקרה אף דבר ממיעוט עיי"ש וה"נ דכוותיה דעת הסוברים דהכ"י מוקדם קודם ואינן חוששין על קנוניא כל זמן דליכא ריעותא לפנינו לאחזוקי ברשיעא דעשו קנוניא אבל חכז"ל דתקנו זמן בגיטין חששו על פסידא דאשה שיוכל להזדמן המקרה בזמן מן הזמנים ואיש ואשה שיעשו קנוניא דיש המיעוט גם כן בעולם שיעשו שלא כהוגן בזמן מן הזמנים לכן פסלו כ' בכ"י שלא יעשו קנוניא והוצרכו לחוש שלא תוציא הפירות מלקוחות ואם כן תפסיד האשה בלא זמן ואם נכתב הזמן ואנו דנין על הפרט יש לומר דלא חיישינן לקנוניא

ולכאורה יש להעיר בדברי תוס' גיטין הנ"ל למה לא אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת כמבואר ב"מ (דף ק"י) במלוה אומר חמש ולוה אומר שלש דגם לענין פירות אמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת והכא נמי כיון דיש ספק אם מכר הבעל הפירות קודם דנתגרשה או אח"כ נימא לאוקמי הקרקע בחזקת האשה אולם זה אינו דוקא שם דומה להא דר"נ דאמר אף הבא בסוף החודש קרקע בחזקת בעלים עומדת דאזלינן בתר שעת לידת הספק וכיון דהספק נולד בתחילת החודש ואם היה בא המשכיר בתחילת החודש אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת לכן אף בבא בסוף החודש חייב השוכר לשלם. אבל כאן עכשיו לנו הספק אימתי בא הגט לידה ואם היתה מראה הגט מיד להעדים או לב"ד מיד אחר הנתינה לא הוי שום ספק בדבר כיון דידענו מאותו יום וזמן הכתוב בהגט בידה ורק