אמרי בינה חושן משפט כא

ד"ה נ"ל חולקין ע"ז וכן הרמב"ן והריטב"א הנ"ל ואני בעניי הערותי שם כמה הערות להוכיח דאין קונה למפרע ע"י השינוי רק כתבתי בביאור דברי הרא"ש דסובר דלא נעשה גזלן מחדש בעשה שינוי בידים וע"י מעשיו הוציא לגמרי מחזקת הבעלים מ"מ ל"נ גנב וגזלן מחדש ודלא כמו שכתב בנתיבות (סי' ל"ד) רק כיון דכבר הוציא מרשות בעלים בקנין גזילה שיש לו בו לא קרינן ביה וגונב מבית איש ולכך אינו משלם רק כדמעיקרא דכל גזלן משעה שעשה קנין בהגזילה חייבו התורה להשיב או הגזילה בעינא או דמיה כמו שכ' בש"מ ב"ק (דף ס"ו) או גופה או דמיה מיד נתחייב לשלם ובשעת הגניבה והגזילה נתחייב עי"ז שנתכוין לקנות להחזיר או החפץ בעינא או הדמים ואח"כ לא נוכל להוסיף עליו חיוב ואף דאם היתה הגזילה בעינא ונתייקר היה חייב להחזיר כמו שהוא עתה ככתוב בתורה והשיב מ"מ כמו באיתבר ממילא דא"ח לשלם רק כמו דהיה מעיקרא שוה אף דאם היה בעין היה חייב להחזיר כמות שהוא מ"מ על מה ששוה יותר משעת הגזילה לא נתוסף חיובו דגזלן אינו שומר כמ"ש תוס' ב"ק (דף נ"ו) וא"ד לשומר דשם כל היכא דאיתא ברשותו דמריה איתא וכמ"ש בש"מ ב"מ סוף פ' המפקיד משם ריטב"א ורמב"ן ואף דהם כתבו הואיל דהוציא מרשות בעלים היינו לדידן דקיי"ל כר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש דהוי כאינו ברשותו אבל מ"מ אף לצנועין דסברו דיכול אדם להקדיש אף דבר שאינו ברשותו מ"מ בהגזילה מה שמכוין לקנות מוציא גוף הדבר מרשות בעלים שאין בכחם לשמש בו וכדומה וגם אם הגזלן משתמש בו אף שהוא באיסור אין חייב לשלם דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה כמבואר פ' הגוזל ובש"ע (סי' שס"ג) ועיין תשובת הרא"ש (כלל צ"ה) שביאר הטעם לחלק הא דבמטלטלין כשירד אדעתא דגזלנותא דפטור לשלם שכר ובקרקע חייב משום דמטלטלין נגזלין ונקנין בשינוי משא"כ קרקע עיי"ש ובמ"ש בהגהותי בד"ח דיני גניבה (סי' כ"ו) ובזה כ"ע מודים ואף אם יכול להקדיש דבר שא"ב כצנועין מ"מ כל הגזלנים אינם משלמין רק כשעת הגזילה דעכ"פ יש קנין לגזלן לחייבו באונסין ולקנות בשינוי מעשה ולכך א"ד לשומר דמשלם משעת פשיעה דירד לחייב א"ע בתורת שמירה וכל מה שהיה שוה בשעת פשיעה ע"ז כך קבל ע"ע לשמור ולהתחייב משא"כ גזלן דלא ירד לחייב א"ע דאינו שומר רק התורה רמיא עליו לשלם או גופה או דמיה כעין שגזל ובזה נסתלקה טענת הקצוה"ח (סי' רצ"א) מעל הריטב"א דאף אם יכול להקדיש דבר שא"ב מ"מ כל הגזלנים משלמין רק כשעת הגזילה הואיל דלא ירד לחייב א"ע מטעם שומר רק בעד קנין שיש לו בהגזילה רמיא עליו התורה חיוב להשיב וזה רק כעין שגזל דאז נתחייב ואח"כ לא נתוסף עליו שום חיוב וזה נמי דעת הרא"ש אף שנקנה לו ע"י מעשיו שגזזה מ"מ כיון דלא איבדה מן העולם לא נעשה גזלן מחדש וכיון דלא נתחייב בדמים רק משעת גזילה לכך אינו משלם רק כמו שהיה שוה אז אף דלא נקנה למפרע להגזלן רק משעת השינוי מ"מ כיון דלא נעשה מחדש גזלן בזה והחפץ נקנה לו בשינוי מגזה"כ לא נוכל לחייבו ממון יותר רק מכפי שנתחייב בשעת הגזילה ודברי הרא"ש ורמב"ן וריטב"א יחדיו מותאמי' וממיל' ליכא ראיה מדברי תוס' ב"מ הנ"ל דחולקים על הרא"ש דלענין שכר פעולה במה ששימש עם הגזילה אם נאמר דגזלן מחויב לשלם שכר שימוש א"כ כבר נתחייב מיד כשעשה המלאכה אף דקונה אח"כ הגזילה ע"י שינוי מ"מ לא נפקע החיוב למפרע ושפיר הוכיחו מדקתני משלם כשעת הגזילה ושכר שימוש לא ע"כ דלא נתחייב שכר שימוש כלל אף באם לא נקנה לו הגזילה ע"י שינוי ועיי"ש עוד במ"ש שם ובכאן כתבתי כמה דברים ביתר ביאור

עכ"פ אין עיקר הטעם הא דגזלנים אינם משלמין רק כשעת הגזילה אף אם נתייקר א"ח לשלם רק כדמעיקרא מטעם דכבר יצא מרשות בעלים לענין הקדש דנעשה א"ב דהריטב"א רק קושעא נקיט אולם אף אם נאמר דיכול להקדיש דבר שהוא שלו אף דא"ב מ"מ הואיל דלאיזה ענין יצא מרשות בעלים וגם הגזלן לא ירד לחייב א"ע רק מה שהתורה חייבהו בוהשיב לכך לא חייבו התורה יותר מכפי מה שנתכוין אז לקנות ולפי"ז יש לומר במלוה על המשכון דהוי שומר וירד דעתו לחייב א"ע נתחייב כדין שומר כפי מה ששוה בשעת אבידה ויצא מן העולם אף דכבר יצא מרשות בעלים לענין הקדש

ויהיה איך שיהיה מ"מ לא נפקע החוב רק שהמלוה חייב לשלם או אף באונסין או רק בגניבה וזה הכל כשלקח למשכון אף שהוא לגוביינא ג"כ מ"מ לא סילק א"ע מכל נכסי הלוה ורק לבטחון ג"כ ובמשכון כזה אסרה התורה לכנוס לביתו אבל היכא דלגוביינא שהב"ד יגבה לו רק מזה אינו עובר בנטילתו והיינו דזה הוי כלוקח ממש לפרעון ונפקע כל החוב מן המלוה ואם נאבד אף באונס א"ח עוד הלוה לפרוע ממ"א זה לא אסרה תורה לדעת ר"ת ועביד אינש דינא לנפשיה כן נראה בדעת הריב"ש בשיטת ר"ת. ולפי"ז אותן התופסין מיד חבירו קודם שבאו לדין כמ"ש הקצוה"ח שם אינן רשאין רק אם מסלקו שיעבודן מכל נכסיו ותופסין זה רק לגוביינא אז מותר כמו שסובר ר"ת

סי' יא כתב הרמב"ם (פ"ה) מעדות יחיד שהוא דן ד"מ יחידי אין הודאה בפניו הודאה בב"ד ואפילו היה סמוך אבל הג' כו' הרי הודאה בפניהם הודאה בב"ד וכן הכופר בפניהם ואח"כ באו עדים הוחזק כפרן כו' ובש"ע (סי' ג') כ' שכל שאינם שלשה אפילו הם סמוכים ההודאה כמודה חוץ לב"ד ומבואר דאין חילוק בין אחד לשנים. והנה משמע לכאורה ממה שכ' הרמב"ם שהוא דן דיני ממנות יחידי דדוקא ד"מ אבל דיני קנסות אף מומח' אינו דן יחידי ואף שהוא סמוך וכן משמע מפשטות המתניתין דריש סנהדרין דקתני ד"מ בשלשה גזילות וחבלות בשלשה ומפרש בגמרא דתרתי קתני ד"מ בג' הדיוטות גו"ח בג' מומחין וכמו בדיני ממונו' הוא דוקא בשלשה דשנים שדנו קיי"ל דאין דיניהם דין כ"כ גזו"ח הוא דוקא בג' מומחין ואף דתקנו חז"ל דיחיד מומחה יכול לדון דיני ממונות כמו ג' הדיוטות מ"מ הוא דוקא בדיני ממונות אבל לא קנסות ואף לר"א בריה דרב איקא דאמר מדאורייתא חד נמי כשר מ"מ הוא דוקא בד"מ אבל לא בקנסות דלרוב המפרשים ראשונים הוא אף דסובר עירוב פרשיות כתיב מ"מ מדכ' בצדק תשפוט גלי הקרא דחד נמי כשר היינו בדיני ממונות אבל לא לבטל הא דכתיב בקרא אלקים וילפינן דבעינן תלתא ע"כ דקאי על דיני קנסות וכן בש"ס שם (דף ח') שלח ליה ר"נ בר ר"ח לר"נ בר יעקב ילמדינו רבינו דיני קנסות בכמה כו' יחיד מומחה קמיבעי' לי' דאין דיני קנסות או לא אמר ליה תניתוה אלא מומחין וקאמר ג' מבואר דאף דיחיד מומחה דן ד"מ לא עבדו רבנן תקנתא שידון דיני קנסות ועיי"ש בר"ן בחידושיו דאף מומחה בצירוף ב' הדיוטו' א"י לדון וע"ז היה עיקר השאלה דג' מבואר במתניתין. אולם בחידושי הר"ן (דף ה') הביא שיטה דדוקא מומחה לרבים בבבל שאינו סמוך והמומחה הסמוך שבארץ ישראל חשיב כמו ג' סמוכים מדאורייתא וסמוך שהוא מומחה לרבים חשוב כג' מומחים לדון אפילו דיני קנסות ומתניתין אינו ראי' דאיירי בסמוכין שאינן מומחין לרבים. אולם העלה דהאמת כשיטה הראשונה

ומדברי רשב"א ב"ק (דף צ') מבואר ג"כ בהכרח דסובר דמומחה לרבים הסמוך יכול לדון דיני קנסות דכ' שם בהא דאחד תקע ליה לחבריה אתא לקמיה דר"י נשיאה אמר ליה הא אנא הא ר"י הגלילי ופריך למימרא דעד נעשה דיין כו' ומשני כי תניא ההיא כגון שראו בלילה והקשה הרשב"א הא ר"י הנשיא עד המעיד היה ועד המעיד שמעינן מר"ט דא"נ דיין וכתב ואפילו את"ל דר"י הנשיא מומחה היה ודן יחידי וראוהו ביום ועפ"י ראייתו היה דן לא מסתברא שיהיה דיין מומחה מוציא ממון עפ"י ראייתו לבד דעפ"י ב' עדים יקום דבר אמר רחמנא ולא תהא שמיעה גדולה מראיה אבל אינו בדין שראיה של דיין מומחה יחייב כשמיעה משני עדים מבואר מדבריו דרק מטעם דאינו בדין שידין עפ"י ראיתו לבד אבל לדון דיני קנסות היה יכול ביחידי בשביל שר"י הנשיא היה מומחה לרבים וסמוך דהא היה הנשיא ג"כ וזה הוא כשיטה שהביא הר"ן סנהדרין הנז'

אך קשה א"כ אם שנים היו שראו לדבריו היה יכול ר"י הנשיא לדון ע"י ראייתו וראיות האחר ולמה מתרץ שם הש"ס כפי פירוש הרשב"א שם דר"י הנשיא ל"ה עד המעיד שאחרים היו שם שהעידו בו ועד היודע נעשה דיין למה צריך שהיו אחרים שהעידו בו הא סגי באם היה עוד אחד שהעיד בפניו דהא הרשב"א סובר דמומחה יכול לקבל עדות ג"כ ולדון רק עפ"י ראייתו א"י לדון דלא תהא ראיה גדולה משמיעה ועפ"י שנים יקום דבר אבל אם אחד מעיד בפניו ונתקבל עדותו בפני המומחה וגם הוא בעצמו יודע מראייתו מהראוי שיהיה יכול לדון עפ"י צירוף ראייתו והגדות העד ולמה צריך דוקא לומר שאחרים היו שם שהעידו ואולי י"ל דאף הרשב"א לא סבירא ליה דיחיד מומחה יכול לדון דיני קנסות רק דכך היה ס"ד ולא אליבא דאמת ולכך קאמר בש"ס דהא סהדי דמסהדי היינו שהיה תרי דאין זה כבודו של ר"י הנשיא שיעיד בפני אחרים והוא לבדו ל"ה יכול לדון בצירוף קבלות ע"א וראייתו ג"כ כיון דאינו מעיד ע"כ שהוא לבדו יהיה דן וזה אינו יכול בדיני קנסות ובצירוף דיינים אחרים ג"כ א"י לחייבו כיון שלא העיד ר"י הנשיא לכך קאמר דהי' תרי סהדי דמסהדי

וראיתי בקצוה"ח (סי' ז' ס"ק ה') שכ' דמומחה ואיכא אחר עמו יכול לדון ע"י ראייתו וכ' ואע"ג דקבלות עדות לעולם בעינן שלשה ואפי' מומחין וכמ"ש הש"ך (סי' מ"ו) היינו משום דכל פחות מג' הוי עד מפי עד אבל אם הוא בעצמו הרואה ל"ש עד