אמרי בינה חושן משפט כ

ובס' שער משפט העלה דאף אם התפיסה היה בעדים מ"מ אם ההכאה היה שלא בעדים מהני המיגו לפוטרו מהכאה לבד ותלי הדבר במחלוקת הפוסקים (סי' קל"ט ס"ד) ולא נראה כיון דללא תועלת הוא תפיסתו אסור לו להכות דלאו דינא הוא ואף אם נאמר דיכול לתפוס היינו בלא הכאה אבל להכות אף דיודע באמת שהוא שלו מ"מ כיון דלא יתברר אין לו רשות להכות ורשע מקרי וגם חייב לשלם אף דיש לו מיגו על ההכאה מ"מ כיון דההכאה היה על מגן חייב לשלם ולפייסו כמו אם הכה לאחר על מגן כיון דאין לו רשות ע"ז

סי' י אף דיכול לעשות דין לעצמו כשיכול לברר שנוטל שלו כדין מ"מ אין לו רשות למשכן בחובו וכ' הרמ"א שם ואם חייב לו בלא הלואה או שהוא כבר אצלו בפקדון או מצאו ביד אחר מותר לתפוס והוא מדברי ריב"ש (סי' שצ"ו) וז"ל או אפילו לתפוס מטלטלי כל שמצאום ברשות אחרים או אפילו לוקח מידו ומביתו כל שהחוב אינו הלואה ממש אבל בהלואה ודאי אין לו לכנוס לביתו למשכנו או לחטוף מידו. ולכאורה למה דמבואר בטור (סי' צ"ז) ובדברי רמב"ם דמה"ת אסור למלוה למשכנו מיד הלוה אף שלא בביתו דביתו דכתוב בקרא הוא ל"ד דה"ה או כ"ש דלא ישמט בחזקה מה שעליו או ממה שבידו בפגעו בחוץ וכמבואר בסמ"ע שם (ס"ק ו') ועי"ש בדרישה דכל מה שבידו ועליו ביתו ורשותו מקרי א"כ ממילא אם מונח חפצו של הלוה בפקדון ביד אחרים ג"כ מהראוי לומר כיון דפקדון כל היכא דאיתא ברשותיה דמרי' איתא דאסור מה"ת להמלוה לתפוס למשכון. וכבר כתב הרא"ש (פ"א) דפסחים בישראל שהפקיד חמצו לנכרי דעובר מה"ת דכיון שהשאיל לו ביתו לשמירת ממונו ביתו קרינן וה"נ גלמה לא נאמר כן ומניין לו לריב"ש דדוקא מביתו ממש או מידיו ממש אסרה התורה. ואולי י"ל כיון דבש"ס ב"מ (דף קי"ג) קאמר ובעל חוב אפילו נתוחי נמי לא שלא יכנוס לביתו ליטול משכונו ומזה סברו תוס' דאסור רק מטעם גזירה והרמב"ם דסובר דביתו לאו דוקא סובר כמ"ש התוי"ט שם דגמרא טעמא דקרא מפרש ולא גרס גזירה כמו שגרסו בתוס' עיי"ש וסובר דדוקא מידו אסור אבל לא אם מונח בסמטא או אף ביד אחר וכן דקדק בדרישה דמה שבידו ועליו ביתו ורשותו מקרי משמע דלענין זה לא אזלינן בתר רשות לבד. או י"ל אף אם נאמר דביתו מקרי בכ"מ שהוא מ"מ אם הוא ברשות אחרים כגון בגזל או במשכון דג"כ הוי אינו ברשותו של הבעלים בזה ליכא איסור לתפוס למשכון בעד חובו מבעלי החפץ

והיכא דכופר לו חובו וא"י למשכון עפ"י ב"ד כתב הקצוה"ח דאסור לתפוס ממנו ומביתו אף שלא בעדים דיהיה לו מגו דכיון דהקפידה התורה בחוב הלואה דלא למיעבד ליה דינא לנפשיה ומינתח ניתוחי אסור הה"ד אף באיכא פסידא אסור. ובס' ש"מ צידד להתיר והביא ראיות לזה ובקל יש לדחות כל ראיותיו. מה שהביא מדברי טוש"ע (סי' ס"א) בשטר שכ' כל שיש לו רשות למשכנו שלא ברשות ב"ד אינו רשאי לעבור על ד"ת אבל אם לא מצא דיין לדונו יש לו רשות לעשות דין לעצמו והא דהוצרך לפרשו בשטר הוא משום שופרא דשטרא וכמ"ש רמ"א בתשובה (סי' ק"ח) וה"נ כיון שאין המלוה נאמן רק ע"י תפיסה הוי כמו שלא מצא דיין לדונו דמלבד דיש לחלק דדוקא בדין ברור הנודע לכ"ע וגלוי יכול הוא לעשות דין לנפשיה באם לא מצא דיין אבל בלא נודע ואינו גלוי לכל אסור בלא"ה גם שם הרמ"א לא כתב זה דהוא משום שופרא דשטרא רק על לדון בפני עכו"ם אבל לענין לכנס לביתו מבואר בפרישה (סי' ס"א) דהוא דוקא כיון ששעבד עצמו בשטר על כך הא לא"ה לא וגם נראה דוקא אם רגילין לכתוב כן בכל שטרות הא לא"ה הוי אסמכתא וכמו שכתב הטור משם הרא"ש (סי' צ"ט) לענין להשכיר א"ע דאף לרבינו אליהו הוא דוקא במזונות אשתו דמספר כתובה ילפינן ועיי"ש בפרישה דבשאר חוב כיון שאין הכל כותבין כן האי אף דכתוב אסמכתא הוא עכ"פ מבואר מדבריו דאסור לתפוס בעצמו לעבור על ד"ת ועיין באורים (סי' ק"ג ס"ק ח"י)

ומה שהביא ראיה מש"ס פ"ק דב"מ דאביי אמר מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא והא דבב' אוחזין נשבע דשמא ס' מלוה ישנה עליו ותפסו בחובו ולדעת הרמב"ם בחוטף משכון מחבירו שלא ברשות ב"ד נקרא גזלן ונפסל לעדות ולשבועה הדרא קושיא נימא מיגו דחשוד א"ו כיון דל"מ לגבות רק ע"י תפיסה מותר. גם זה אינו ראיה למ"ש הרמב"ן מלחמות שם ע"ד בעה"מ דהא דלא טוען כן על המלוה הישנה שהוא רוצה לחלוק עמו בגופו של טלית ואעפ"י שאמר על גופה כולה שלי לא חשוד דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו א"כ בזה אם תופס לגוביינא בשביל חובו ליכא איסור דלא תבא אל ביתו רק לאו דלא תחמוד וזה לא משמע להו דעובר איסור ולכך לא חשוד על שבועתא אבל מ"מ י"ל דלמשכון אסור לתפוס אף במקום פסידא. וגם למ"ש שם רמב"ן דלכך לא טוען על המלוה ישנה דלאו כ"ע דיני גמירי מה"ט ג"כ לא נעשה חשוד וכדעת הש"ך (סי' שנ"ט) ובש"מ שם כתב משם הראב"ד בהשגותיו על בעה"מ שם וז"ל א"א ומי אינו יודע שאינו רשאי לעשות כן שהרי לא התירו לנתח אלא לשליח ב"ד אבל למלוה לא למשכון ולא לנתח כו' וא"ת יטעון בפירוש כך וכך יש לי אצלו ע"כ אני תופסו סבור הוא שלא יועיל לו אטו כלהו אינשי דיני גמירי ועוד כי הוא סבר יחזיקו אותו ברשע שחובל את חבירו שאין אדם רשאי לנתח את חבירו וכשיאמר שלי כלה אין בני אדם יודעין עכ"ל הרי דעובר ואסור אף אם הוא במקום פסידא ודוחק לומר דרק הוא סבר שיחזיקו אותו כרשע ובאמת לא כן הוא דלא משמע כן ממרוצת דבריו

והא דק"ל לש"מ לשיטתו מש"ס ב"מ שם דפריך על שמואל שם הא כתיב לא יחבול רחיים ורכב הא ד"א חבול וכן מלא תחבול בגד אלמנה הא של אחרים תחבול ואמאי לא משני לעולם בבע"ח ובתופס שלא בעדים ל"ק כלל דהא איכא כמה אופני' דרשאי לחבול כגון שכירות או של גזילה וכן הקפת חנות וכל מילי דלא משמט בשבועות מדכתיב כי תשה וכמו שמבואר בספרי ובס' יראים (סי' רע"ג) וכבר הבאתי דבריהם בספרי ח"ר בשו"ת (סי' ג') דלא כנתיבות (סי' צ"ז) עי"ש ועוד משכחת אופני טובא ובמהרי"ט בתשובה מובא בס' רביד הזהב פ' כי תצא מדכתיב אתה נושה בו דקדק דעל יורשי מלוה ליכא אזהרה עי"ש וכן נמי יש לדקדק מזה דיכול לכנוס לבית יורשי הלוה מדכ' כי תשה כו' לא תבא אל ביתו היינו לבית הלוה אבל לבית יורשים אין כאן אזהרה ואף דמד"ת ליכא נ"מ בזה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מ"מ נ"מ השתא דמותר לכנוס לבית יורשים כיון דלאחר תקנות הגאונים מטלטלין דיתמי משתעבדי ועיין תוס' בכורות (דף נ"ב) דלר"ת תקנות הגאונים דאורייתא ויבואר במ"א והש"ס רצה לאשמועינן דעובר בתרי לאוין ועיי"ש בש"מ וליכא ראיה משם דאסור נתפוס מה"ת מביתו שלא בעדים. ועיין קצוה"ח (סי' צ"ז ס"ק ב') דהעלה לאיסור אך אם נקטו לגוביינא ליכא איסור כדעת ר"ת ונ"י ומה שהקשה שם דהיכא שייך תורת גביה בלא ב"ד ומאן שם לי' וע"כ אינו אלא למשכון כבר מתרץ זאת ע"נ בתשובת ריב"ש שם דנוטלו שיגבהו נו הב"ד אח"כ מזה ואולי זה ג"כ כוונת הראב"ד בש"מ הנז' מה דכתב כי הוא סבר יחזיקו אותו ברשע שחובל את חבירו היינו תופס לגוביינא ואם יאמר כן חושש שיחשדנו לתופס למשכון

ועיין קצוה"ח (סי' שנ"ט) מה שהניח לדברי ריב"ש בצ"ע דאם היכא דנקיט לגוביינא להתפרע ממנו אח"כ אין לו דין משכון שאסרו הכתוב וממילא א"צ נמי להחזיר כסות יום ביום כיון דלא איירי הכתוב אלא במשכון לבטחון וא"כ הא דאמרינן ב"מ ושבועות דיפליגי בדר"י דאמר בע"ח קונה משכון והתם מפרש רש"י משום דלגוביינא נקטי ואי בלגוביינא ל"ש דר"י כיון דל"ש ולך תהי' צדקה

ולענ"ד כוונת הריב"ש דהיכא דנטלו שיגבהו לו ב"ד מזה רשאי וזה אינו ענין לבע"ח קונה משכון דשם אף שנטלו לגוביינא מ"מ יכול לתבוע ממ"א ג"כ חובו ולהסוברים ברים דא"ח באונסין אם נאנס לא פרע חובו ואף לדעת רש"י דחייב באונסין מ"מ חובו לא נפקע והוא חייב לשלם דמי המשכון שנאנס והלוה חייב לו וזה גובה וזה גובה הגם די"ל דחיובו של המלוה על המשכון מדר"י או שהוא ש"ש או שחייב באונסין ג"כ מ"מ אינו חייב כשאר שומרין בדמים ששוה משעת אונסין או פשיעה רק הן לענין יוקרא הן לענין זילא א"ח רק כמו שהיה שוה בשעת שזכה בהמשכון וא"ד לשאר שומרין דחייבין כשעת פשיעה דכבר כתבו הרמב"ן וריטב"א בש"מ ב"מ הטעם לחלק בין שומרין לגזלן דמשלם כשטת הגזילה משום דגזילה יצאה מרשות בעלים והוי כאינו ברשותו אבל בשומרין כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא וחל החיוב משעת פשיעה ועיין קצוה"ח (סי' רצ"א) וא"כ י"ל במשכון דאינו ברשותו של הלוה ואף בהיתר על חובו כמבואר מדברי מרדכי מובא ברמ"א יו"ד (סי' רנ"ח ס"ז) ובש"מ כתובות (דף נ"ט) ובש"ך יו"ד שם משם ר"י ובח"מ (סי' רי"א) א"כ כיון שכבר הוי כאינו ברשותו של הלוה דינו לענין חיוב אחריות כמו גזלן דאינו משלם רק כפי שהיה שוה בשעה שהשכין אצלו

ואולי יש לחלק למ"ש בביאור דברי רמב"ן וריטב"א בהגהותי לד"ח דיני גזילה (סי' ח"י) דדבריהם מותאמים עם דברי הרא"ש ר"פ הגוזל עצים דהיכא דקונה להגזילה בשינוי אינו משלם כ"א מה שהיה שוה בשעת הגזילה והשבח עד דעושה השינוי הוא של גזלן ואאמ"ו ז"ל כתב שם בהבנתו דע"י שינוי קונה להגזילה למפרע וכן כתבו למה אחרונים וכ' שם עפי"ז דתוס' ב"מ (דף ס"ה)