אמרי בינה חושן משפט רט

הלוקח על חביתא מ"מ הקנה לו המעות והברירה ביד המוכר לתת לו חביתא ואז אין לו ללוקח שום טענה וכיון דבבירור זכה המוכר בהמעות רק אנו דנין על חיובו של המוכר במה נתחייב וכיון שיש מיעוט דקרו לכדא חביתא על הלוקח היה לברר חיובו של המוכר דלעולם מי שבא להוציא מחבירו עליו לברר שלא יהיה שום ספק וכיון דאין טענותיהם על גוף המעות דהמוכר ודאי זכה בהמעו' שקבל רק טענותיהם על התחייבות של המוכר על הלוקח לברר ולא הי' לו לסמוך על הרוב מה שאין כן במוכר שור כיון דרובא קונים לרדיא סמך הלוקח על הרוב דשארית ישראל לא יעשו עול' וממילא כיון דהוי מום במקח דאין המוכר יכול לומר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא דהלוקח יאמר קים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא ואתה הטעתני דכיון שהיה המקח על שור ידוע אע"ג דלא פירש הלוקח דלרדיא קונה סמך על הרוב והמוכר מכיר במומו ועיין ברא"ש מס' חוךין פ' א"ט במחלוקות הרמב"ן ור"א ז"ל אם בטריפות דסירכא מבטל המקח אם על הלוקח לאתנויי או לא אבל במום הידוע סמך הלוקח ולא התנה דשארית ישר' לא יעשו עולה ולא יונוהו במקחו וזה הכל היכא שיש תורת אונאה אבל בחיובו של חבירו צריך המוציא לברר שיהא החיוב ברור ומודה רב דאין הולכין בזה אחר הרוב להוציא הואיל דיכול לומר קים לי בנפשאי דעל כד היה חיובי

ובזה מיושב מה שהקשה רבינו הגדול מרן עק"א ז"ל בתוס' במשניות שם על ר"ת מאי פרכינן בש"ס ב"ב (דף צ"ב) מהוא אומר אלמנה נשאתיך הא התם המוחזק טוען ברי ולמה שכ' לא ק' דהא לרב דסובר דמה דעפ"י רוב הוי אצל הקונה מום במקח אזלינן בתר רוב והוי כפירש הכי נמי נוציא ממון על ידי רוב נשים דבתולה נשאת ועיין ש"מ ב"ב שם משם הרא"מ ז"ל ושם כ' משם הרשב"א להקשות כיון דגברא זבין להאי ולהאי כי רובא דעלמא לרדיא זבין מאי הוי והא איהו לאו מרובא הוי וכתב לתרץ דגברא דזבין להאי ולהאי ולא ידיע דזביני' במאי הוא דרב אזיל בתר רוב' דעלמא דהאי נמי מההוא רובא הוי והיינו אף דזה האיש זבין להאי ולהאי מ"מ כשיש ספק למאי זבין אזלינן בתר רוב וכיון דרוב זביני הוא לרדיא הוי נגחן מום במקח ואין לו להתנות לכך פריך שפיר דגם באלמנה נשאתיך ניזל בתר רובא דנשים. אבל היכא דנתן ממון על חיוב של חבירו עליו לברר החיוב וכל שהוא מקום לומר אף במיעוט דכוונתו היה כפי המיעוט מודה אף רב דהמוצי' מחבירו עליו הראיה. עכ"פ מבואר דאף כשמשמעות השומעין הוא לסיוע לבעל השטר כל שאינו כן לכולי עלמא יד בעל השטר על התחתונה. שוב ראיתי בתשובת עבודת הגרשוני שכתב כן בדעת רשב"א דדוקא היכא דלכולי עלמא משמעותו של השטר כן הוא והביא ראיה מש"ס פ' המניח הנ"ל

ובספר שער משפט הביא ראיה מש"ס מנחות (דף ק"ח) באם אמר שור בשורי הקדש הגדול שבהן הקדיש תורא בתוראי קאמר ופריך מבית בביתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפל ואמאי ליחזי הידן נפל ואי קטן נפל לית ליה פסידא דהא גדול שבבתי' קאמר ומשני לוקח קאמרת שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה ופי' רש"י דהמוציא מחבירו עליו הראיה שהמוכר מוחזק אבל הקדש גדול משמע הרי אף דגדול משמע מ"מ יד בעהש"ט שהוא הלוקח על התחתונה ואינו יכול להוציא הגדול וצריך לומר דהא באמת מבואר שם דבהקדש הוי בירור דתורא בתוראי קאמר הגדול ואם מת הגדול לא יש שום ספק על השוורים הנשארים ואמאי לענין מוכר ולוקח יד בעל השטר על התחתונה היינו דרק עפ"י רוב משמע דתורא בתוראי משמע וכוונתו על הגדול ובממון אין הולכין אחר הרוב. ולפי זה היה נ"מ אם תפס הלוקח ממנו השור הגדול לא היו מוציאין מידו כיון דרוב מסייעו וכבר הוכחנו במ"א והבאתי מדברי בעה"ת דהיכא דהרוב מסייעו מהני תפיסה אף בטענות שמא וכמו שכתב הנתיבות (סי' רל"ב) אולם מלשון רש"י דכ' אבל הקדש גדול משמע נראה דליכא שום ספק דתורא בתוראי קאמר וכן בית בביתי המשמעות הוא על הגדול ואעפ"כ יד בעל השטר על התחתונה והמוציא מחבירו עליו הראיה משום דעל הלוקח היה מוטל לברר הדבר שלא יהיה בו שום ספק אף ע"צ הרחוק מאד ומשמע לכאורה דלא כדעת רשב"א

אך יש לומר שם כוונה אחרת במה דקאמר בש"ס לוקח קאמרת כו' יד בעל השטר על התחתונה למה שכ' הראב"ד בהשגו' (פ"ג) מזכיה בדעת הרי"ף דס"ל דהיכא דלא סיים המקח ל"ק כלל והקשה מהך דבית ביבתי שור בשורי דמראהו נפל ומת ואמאי הא לא סיים כלל ולא קנה כלום וכתב וז"ל ואולי נאמר כיון שהדין ידוע דיד בעל השטר על התחתונה כאלו פירש הגרוע או הנפול או המת ודין זה כשאין שם אלא גרוע אחד או מת אחד שהוא כמסוים אבל אם היו שנים גרועים או מתים לדעת הרב ז"ל לא קנה כלום עכ"ל ויש להבין א"כ דאמרינן דיד בעל השטר על התחתונה והוא כמסוים אם כן אמאי מראהו נפל ומת ואף אם הגדול נפל או מת מראהו הגדול שהוא עכשיו הגרוע נימא כיון דיד בעל השטר על התחתונ' הוי כמסוים הגרוע ושל המוכר מת או נפל. וצריך לומר דאמרינן דכוונתו היה על הגרוע שיברר אחר כך וכל מכירה שמכר לו הוא על כרחך דמוכר מעכשיו מה שיברר אחר כך כמבואר מדברי רשב"א בתשובה (סי' פ"ב) דאם לא כן לא חל כלל דאין ברירה ועל כרחך הכוונה דמוכר לו מעכשיו מה שיברר אחר כך וכמו שבארתי בארוכה בח"ר מספרי בשו"ת (סי' י"ב) ולכך אף אם מת הגדול מראהו גם כן זה. ולפי זה יש לומר דהא דשור בשורי הקדש אמרינן תורא בתוראי היינו השור הגדול דבהקדש ודאי הכוונה היה שיחול מיד ההקדש וסיים השור הגדול דא"ל הכוונה היה שור בשורי המצוין לגריעות' דודאי המקדיש בעין יפה מקדיש והכוונה היה על שור המצוין בשוריו והיינו הגדול והיפה כי כל חלב לד' כתיב וכמו שכתב הרמב"ם בכל מידי דמצוה יהיה מהמובחר והש"ס פריך דכיון דכוונתו היה על המצוין דלשון זה שור בשורי הוא תורא בתוראי שור החשוב בשורי נימא בבית בביתי אני מוכר לך גם כן הכוונה על החשוב היינו המצוין ומתרץ דיד בעל השטר על התחתונ' ויש לומר דמוכר ודאי מוכר הגרוע ואמר לציין שור בשורי להיפך הגרוע שבשורים איזה שיהיה גרוע בשעה שיברר לו ולא על החשוב דיבר ושפיר כתב רש"י דגבי הקדש גדול משמע דודאי לשון זה הוא על דבר המצוין ולא נוכל לומר דכוונתו היה להקדיש דוקא הגרוע והמצוין לגריעות' דהמקדיש בעין יפה מקדיש וכיון דיש בלשון זה משמעות ברור על מצוין אמרינן דכוונתו היה על המשובח מה שאין כן במוכר כיון דיש במשמעותו גם כן לגריעותא על הלוקח היה לברר דכוונתו היה על הגדול ומשובח והמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל לעולם יש לומר דהיכא דנוטה הדברים לסיועת הבעל השטר בזה ל"א דידו על התחתונה. אולם מש"ס דב"ק הנז' מבואר הדבר דלעולם הממע"ה אף אם ליכא רק מיעוטא

ברם למה שכ' יש לדון שהוא דוקא במכר בזה על הלוקח לברר מקחו אבל במתנה דכל הנותן בעין יפה נותן יש לומר היכא דמשמעות הלשון הוא להשומעים לסיועת בעל השטר ידו על העליונה אף אם הוא רק עפ"י רוב ולא לכולי עלמא ודומה להא דמבואר ב"ב (דף ע"א) במוכר את הבית דלא מכר לו את הבור כו' ובנותן מתנה נותן את כולה וקאמר בגמרא מ"ש מכר ומ"ש מתנה פירש יהודא בן נקוסא לפני רבי זה פירש וזה לא פירש וקאמר זה היה לו לפרש וזה לא הי' לו לפרש ופירש רשב"ם משם ר"ח ז"ל הקונה היה לו לפרש כיון שנותן דמים אינו מתבייש מן המוכר ומדלא הזקיק להמוכר לפרש לו הכל הפסיד אבל מקבל מתנה בושת יש לו מן הנותן ואין לו לפרש ולשאול לו בור כו' הלכך עלי' דנותן רמיא לגלויי ואם לא פירש קנה הכל ועיין ש"ע (סי' רט"ו) וה"נ יש לומר כיון דנותן בעין יפה נותן עליו לפרש אם עפ"י רוב המשמעות הוא לסיועת בעל השטר ומדלא פירש נקטינן לטובת בעל השטר מה שאין כן במוכר. ויש לומר דזה דקאמר בגמרא מנחות לוקח קאמרת שאני לוקח דיד בעל השטר על התחתונה והיינו אף אם נחזיק בית בביתי הוא על פי הרוב הכוונה לשבח מ"מ על הלוקח לפרש אבל במקבל מתנה יש לומר דאם נפל הקטן אין מראה לו הנפול והמת. ואף דבמוכר חצי שדה דלוקח נוטל הכחוש משום דיד בעל השטר על התחתונה הדין הוא בנותן מתנה גם כן לוקח הכחוש כמבואר בר"י מיגאש ז"ל ב"ב (דף ק"ז) ואף דנותן בעין יפה נותן מ"מ אין לו רק הפחות שבמשמע כיון דהספק הוא בלשון השטר היינו כיון דלא יש משמעות בלשון לסיועת בעל השטר אבל היכא דיש משמעות יותר לטובת בעהש"ט כמו דאמר בית בביתי דהמשמעו' הוא המשובח י"ל כיון דאין על המקבל לפרש אינו יכול לומר שלך מת. אולם למה שכ' דיש לומר לגריעותא גם כן המיוחד שבבתים לגריעותא אם כן יש לומר דזה דומה לחצי שדה וצ"ע בזה. ועיין ריטב"א מס' נדרים (פ"ז) דמדבריו נראה דאף במתנה ואמר בית בביתי גם כן ידו על התחתונה. ומ"מ בשטר מתנה היכא דעל פי הרוב משמעות השטר הוא לטובת בעהש"ט י"ל דידו על העליונה

סי' ך לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה בדבר שהשטר בטל בו כגון במתחייב ק' לפרעו בפסח צריך לפרוע בפסח הראשון כן כתוב בטוש"ע (סי' מ"ב) משם תשובת הרא"ש ובש"ך שם (ס"ק י"ט) כתב ויש פוסקים כתבו דבלא"ה סתמא דמלתא המתחייב לעשות שום דבר לזמן ולא פירש אימתי חייב לעשות כן בזמן הבא ראשון כמובא בב"י משם תשובת רשב"א והוא (סי' ר"ד) בתולדת אדם בפשרנים שהטילו על ראובן לעשות אולם שיסמוך שמעון קורתו עליו ולא קבע לו זמן ודוחה בטענה שלא