אמרי בינה חושן משפט רח

שנאבד וזה כונ' הראב"ד דדילמא יכבוש השטר ויאמר שנאבד ואחר זה יוציאנו ויטרוף בו מלקורו'. והדברים נפלאים חדא הי"ל להראב"ד לפרש בהשיגו על דין שני שכתב הרמב"ם משם רבותיו שאפילו הי' השטר יוצא מתחת יד אחר והלוה טוען ממני נפל אחר שפרעתיו אף על פי שהוא בתוך זמנו נשבע היסת ונפטר ועל זה כ' הראב"ד ואף זה לא נהיר דבכאן כיון דהשטר בעולם וכשישלם יקרע השטר וליכא חשש שיטרוף בו מלקוחות גובה אף בלא שבועה לדברי הרדב"ז ועוד איה מצינו לחלק בנפילה דאיתרע בין לגבות מן הלוה עצמו או מלקוחות אם הלוה עומד בפנינו וטוען שפרע אם נאמר דחייב לשלם משום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מה"ת לא יטרוף מלקוחות ולא שמענו לומר דניחוש ללקוחות שבאין בטענת שמא ולא ניחוש לטענות ברי של הלוה ובבא לגבות תוך זמנו ולטרוף מלקוחות דעת הרמב"ם דאין צריך לישבע כמבואר (סי' ע"ח) וכן נמי דעת הראב"ד ואם נאמר דלא איתרע בנפילה כשהוא תוך זמנו ודאי דאין לחלק בין הלוה ללקוחות. ועוד היה נ"מ דאם מפורש בשטר שלא באחריות היו מחזירין להמלוה אף בלא שבועה כיון דליכא חשש שיטרוף מלקוחות ומסתימת דברי הראב"ד משמע דלעולם צריך לישבע שיטול אלא ודאי דאין לחלק בין שטר שלא יטרוף מן לקוחות או שטר שאין בו אחריות בשניהם חייב לישבע נגד הלוה לדעת הראב"ד

והנה הרמב"ם כתב דנשבע הלוה היסת ונפטר ויש להסתפק אם יכול הלוה לומר דלא ישבע עד שיקרע השטר כמו דהדין הוא בטענות סיטראי אם הדין דלא קרעינן ליה ולא מגבינן ביה דכתב הר"ן בפרק שבועות הדיינין דאין הלוה צריך לישבע היסת עד שיקרע המלוה השטר והכא נמי דכוותי' ועיין ש"ך (סי' פ"ב ס"ק ד') דחולק על דעת הב"ח שם במודה בשטר שכתבו ואינו יכול לקיימו דנאמן הלוה לומר פרעתי דדעת הב"ח דאין הלוה צריך לישבע עד שיקרע השטר והביא ראיה מדברי הר"ן הנ"ל ודעת הש"ך דדוקא שם כיון דמהני תפיסה ורוצה להחזיק השטר כדי שיתפוס אינו בדין שנשביע לזה היסת ואכתי לינקט שטר' עלי' לתפו' ממנו ויכול הלוה לעשות כל טצדקי שלא יתפוס ממנו ויכול לומר כשם שאתה מוחזק בשטרך כן אני רוצה להחזיק בשבועתי עד שתוציא השטר מה שאין כן שם אם יקיים השטר יתחייב לשלם לו אף בלא תפיסה צריך הלוה לשבע היסת וזה מחזיק בשטרו ואם יקיימו אחר כך גובה. וכן מבואר כדעת הש"ך בש"מ ב"מ (דף ז') משם הרמ"ך דכ' למ"ש הרמב"ם דהלוה נשבע היסת ואם קיימו המלוה אח"כ בב"ד ה"ה כשאר שטרות וגובה בו למדנו שאעפ"י שהלוה נשבע היסת לבטל שטרו אין המלוה חייב להחזיר לו השטר עיי"ש ושם יש עוד סברא לומר כיון דאינו נאמן לומר פרוע רק במגו דמזויף ובטענות המגו היה חייב לישבע צריך עכשיו גם כן לישבע. וא"כ כאן כיון דלא מהני תפיסה בעדים יש לומר דאין צריך לקרוע השטר וחייב לישבע והשטר יהיה מונח וכן משמע מסתימת הרמב"ם והש"ע דכלל יחד בנאבד השטר ובמונח ביד אחר דחייב רק היסת משמע דהדין הוא כמו בנאבד כן נמי במונח ביד אחר חייב לישבע אף אם נשאר השטר ביד האחר. ולמ"ש הטו"ז (ס"ס ע"ה) דרק היכא דלית ליה תקנה להשטר אז יכול הלוה לעכב השבועה עד שיקרע השטר משא"כ באינו מקוים דיש למצוא עדים המקיימים השטר לא יכול לעכב השבועה וה"נ כיון דאין לו תקנה להשטר יכול לעכב השבועה עד שיוציא השטר קרוע

אך יש לומר למה שנסתפק בתומים (סי' ס"ה) אם יכול לומר אחר כך זה שמונח בידו נזכרתי ובנתיבות שם העלה דיכול לומר אחר כך נזכרתי אם כן שפיר יכול המלוה לומר שיהיה מונח דאולי ישים האחר על לבו ויזכור שבא לידו מהמלוה ואינו יכול לעכב השבועה. ולמה שהעלה הש"ך דהמוחזק יכול לומר קים לי כדעת הראב"ד דסמכינן על החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ולדבריו מהני תפיסה בעדים אם כן דומה לדברי הר"ן הנ"ל כמו שכ' (סי' פ"ב) דיכול הלוה לעכב השבועה שלא ישבע עד שיקרע השטר. ועיין תשובת הרא"ש (כלל ק"ה סי' ח') שכ' באינו יודע מה טיבו של שטר אם הפקיד אצלו הלוה או המלוה דהדין יהא מונח עד שיתברר האמת או שיתפשרו שניהם שיאמין אחד לחבירו בשבועה אבל אם יאמר המלוה ללוה אתה אומר שפרעת את השטר או כולו או מקצתו השבע שהוא כדבריך ואחזיר לך את השטר צריך הלוה לישבע שבועת היסת כדבריו אם הוא טוען שפרע כולו ואם הוא אומר שפרע מקצתו ישבע ש"ד ואם אינו רוצה לישבע יחזיר השטר למלוה עיין שם בדבריו הרי מבואר דבנשבע הלוה היסת צריך שיחזיר לו השטר ואי"ה יבואר עוד בדינים האלה לקמן במקומו

ובמה דכתב בש"ע בהנך תרי דינים אם נשרף השטר ואפילו היה השטר יוצא מת"י אחר והלוה טוען ממני נפל אחר שפרעתי דנשבע היסת ונפטר יש לדון אם הדין הוא בזה כמו שכ' הש"ך (סי' ס"ה ס"ק י"ב) באינו יודע מה טיבו משם תשובת הרא"ש דאם המלוה אינו רוצה לישבע שיחזור השטר ללוה או לא למה שכ' שם בנתיבות (ס"ק ט') דכ' הטעם דאם אין הלוה רוצה לישבע היסת דמחזירין למלוה דל"ה כנחתינן לנכסיו כיון שהשטר מונח ביד הנמצא ועיקר הדין על השטר לא הוי כנחתינן לנכסי כיון שהשטר מונח ביד הנמצא וכן הלוה יש לו חיוב שבועה על המלוה דכיון דאינו מצוה להחזיר שטרו מוקים להמעות שפרע לו במלוה דהא לא פרע לו רק אדעתא שיחזיר לו שטרו ויש לו חיוב שבוע' עליו ומש"ה כשאינו רוצה לישבע מחזיר ללוה דזה ל"ה כנחתינן לנכסי עיי"ש בדבריו ואם כן זה דוקא היכא דקבל המלוה הממון מיד הלוה אדעתא שיחזיר לו שטרו מה שאין כן היכא דהלוה טוען שממנו נפל וזה האחר מצאו אם כן אין לו ללוה על המלוה כלום אם כן דומה לכל מקום דיהא מונח כמו במנה שלישית דאין להמפקירים שבועה זה על זה כלל ואינו יכול לטעון כן כמו שהעלה שם הנתיבות והכא נמי כיון דאין לו טענה על המלוה אם המלוה אינו רוצה לישבע לא מחזירין השטר ללוה אך מ"מ יש לומר דהלוה יכול לומ' למלוה אישתבע לי שלא פרעתיך צריך לישבע ואם יאמר המלוה אי אפשי בשטר רק כמו מלוה על פה דאתה חייב שבועה יכול הלוה להפוך השבועה על המלוה ואם אינו רוצה לישבע מחזירינן השטר להלוה ולא צריכינן לטעמא שכתב הנתיבות דמוקים להמעו' שפרע לו במלוה ואם כן אף היכא דמודה הלוה שהחזיר לו השטר וממנו נפל ובא ליד האחר ואין לו על המלוה כלום מ"מ יכול להפוך השבועה על המלוה ואם אינו רוצה לישבע מחזירין השטר ללוה ולקמן בדיני טו"נ יבואר אי"ה עוד בזה

סי' יט כתב הרמ"א (סי' מ"ב ס"ו) וכל לשון שהוא כולל יותר ליפוי כח בעהש"ט וסתמא משמע כך לפי דעת השומעים דנין אותו כך ליפוי כח בעל השטר והוא מתשובת רשב"א שבב"י שם ובכנה"ג הביא משם ספר בני שמואל דדוקא כשהשטר משתמע נתרי אנפי שוים במשמעות אז יד בעל השטר על התחתונה אבל כל זמן שנוטה דברי השטר לסיוע התובע אז יד בעל השטר על העליונה ולבסוף כתב ולדידי יש להסתפק. ולכאור' המעיין ברשב"א ח"ב (סי' רס"ט) שכ' בזמן שהלשון שאמר כולל לפי דעת השומעים ולפיכך מי שכ' סתם ע"ז משמעות הוא כותב שאלולי כן היה לו לפרש כיון שהוא יודע שסתמן של דברים משמע בהיפך כוונתו משמע דאם רק כולל ונוטה לפי דעת השומעים ידו על העליונה מדלא פירש. אולם מהראיה שהביא שם מב"ב ארעי דבי סיסון ואסיקנא התם דכיון דכ"ע קרו ליה דבי סיסון עיין שם משמע דהוא דוקא דוגמתו דכיון דכולי עלמא קרו ליה דבי סיסון והוא דוקא היכא שכולל לפי דעת כ"ע השומעים. אבל אם אינו כולל לכל דעת השומעים אף אם על פי רוב משמעות השומעין הוא כך מ"מ כיון שיש מיעוט שאינו כולל כך יד בעל השטר על התחתונ' וראיה ברורה לזה מש"ס ב"ק ר"פ המניח ל"צ דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא ואיכא נמי דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא דאין הולכין בממון אחר הרוב ועיין שם בתוס' אם התנה לתת כד והקנה לו בקנין סודר ונתחייב הלוקח לתת דמים יכול הלוקח לומר לא אתן אם לא תתן לי חביות דקרו ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא ואם המוכר קבל דמים בעד חביות יכול לומר לא אתן אלא כד הרי אף דהמוכר התחייב לתת חביות ורובא קרו לחביתא חביתא מ"מ כיון דאיכא מיעוט דקרו לכדא חביתא אינו חייב רק כדא ומשמע פשטות דברי תוס' דאף הממון אינו חייב להחזיר וכמ"ש שם משם ר"ת דאפילו לרב דהולכין בממון אחר הרוב מ"מ הכא יכול המוחזק לומר להמוציא אעפ"י שהרוב מסייעך לא תוציא ממני דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט וא"ד למוכר שור ונמצא נגחן דלא מצי אמר המוכר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דהלוקח יאמר קים לי בנפשאי שאני מן הרוב הרי אף דיש ללוקח חזקת מרא קמא ורוב מסייעו דדעתו היה על חביתא כמו שרוב קרו מ"מ כיון דאיכא מיעוט דקרו לכדא חביתא היה לו לברר החיוב של המוכר. וכן אם המוכר הקנה לו בקנין סודר והתחייב בכדא יכול הלוקח לומר דכוונתו היה על חביתא הואיל דהוא מוחזק אף דמשמעות השומעים הוא חביתא חביתא וכדא כדא מ"מ כל שאין חיובו מבורר המוציא מחבירו עליו הראיה וה"נ אף שמשמעו' רוב שומעים נוטה לסיוע בעל השטר מ"מ ידו על התחתו' כשבא להוציא רק היכא דמשמעות כ"ע הוא לסיועו

ובאמת הך צד שכתבו תוס' דאף בקבל המעות והתחייב לתת חביתא דאף לרב אינו חייב רק בכד צריך ביאור מ"ש ממוכר שור ונמצא נגחן ואף דאמר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט מה לו ללוקח בכך הא איהו סמיך על הרוב. ונראה דכיון דהמוכר מוחזק בהמעות וזכה בהמעות בין כך ובין כך אף אם היה דעת