אמרי בינה חושן משפט רז

ואם תאמר בשטר מו"מ נמי לימא הכי התם ליכא למימר דאי מתרמי ליה זוזי ביני וביני וזבין ליה מניה דלכתוב שטרא סתם דהא אית ליה אחריות כו' וא"נ שלא באחריות דלמא זבין לה או שעבדה לאינש אחרינא ואי כתב סתם ידו על התחתונה הלכך בעי זמן מפורש לפיכך פסלו המאוחרין מיהו אם מפורש ביה שהן מאוחרין ליכא למיחש למידי עכ"ל. וקשה אם נאמר דגם בשני שטרי מכר דזוכה זה שיש לו זמן מבורר כמו שכ' התו"ח אם כן למה צריך לומר דזבין או שעבדה לאחרינא דידו על התחתונה הא הלוקח בעצמו יוציא אחר כך שטרו שיש בו זמן מבורר ויוציא הקרקע שיאמר שקנה ממנו אחר כך וצריך לומר דאינו דומה לשם במי שאבד השטר דזה שיהיה לו שטר בלא זמן יהי' לו ריעותא וכשיבא לטעון על המוכר שקנה ממנו יוציא שטרו שהוא בזמן מבורר אשר קנה בזמן פלוני ואז אמרינן כיון דע"כ הוא היה בראשון לוקח ממנו מוקמינן על חזק' מרא קמא דמאז שקנה בהחזרה שוב לא יצא מרשותו ועל הלוקח שהו' המוכר השני לברר שחזר וקנה ממנו ושטר זה שיש לו בסתם בלא זמן הוא מקניה הראשונה שהיה קודם לזה השטר שביד הלוקח הראשון. מה שאין כן בשטר מכר המאוחר אם יהיה ביד המוכר שקנה בהחזרה שטר בלא זמן ליכא ריעותא במה שאין בו זמן דיאמר המוכר לכך לקחתי שטר בלא זמן הואיל דביד הלוקח שטר מכר ממני מאוחר ולכן אם יבא אחר כך בשטר זה ויאמר שחזר וקנה ממנו אחר כך בתשרי בא להוציא מחזקת מרא קמא דהמוכר דהא יש בידו שטר שחזר וקנה ממנו ושטר שיש בו זמן שביד הלוקח אינו מבורר כלל שנכתב אחר כשחזר ומכר לו דיאמר המוכר הא על כרחך אתה מודה שפעם אחת קניתי ממך קרקע זו ועליך לברר שחזרת וקנית ממני ושטר זה הוא הראשון ומה שאין בשטרי זמן מבורר הוא לפי שחששתי על שטר המאוחר שהיה בידך ואני קניתי בתוך זמן שבין ניסן לתשרי

ועיין שם ברמב"ן דכבת ביש ללוה שובר בלא זמן דכל אימת דנפיק לרעיה דאף אם באו סהדי דחזיוה להאי תברא מקמי הכי אפילו הכי אי טעין ואמר להכי איכת' סתמא כי היכי דלירעיה להאי שטרא דמאוחר הוא טענתיה טענה הרי אף דזה יש לו שטר מבורר בזמן והשובר ראו עדים מקמי הכי ביד הלוה מ"מ מרעינן להשטר אם טוען הלוה ששטר זה היה מאוחר כן נמי בשטר מכר אם היה כשר מאוחר כשיש ביד המוכר שטר בלא זמן נאמן לאוקמי הקרקע בחזקתו כיון דעל כרחך פ"א קנה ממנו לומר דהשטר שביד הלוקח בזמן מאוחר היה אבל לדידן דמאוחר פסול שפיר כ' התו"ח דאם כותבין להלוקח דאמר דאבד שטרו בלא זמן לא יכול לומר דשטר שביד המוכר מאוחר היה דהא לא כתבו סהדי ועל כרחך בזמנו כתבוהו ולמה אין בידך שטר בזמן והוי ריעותא ואינו יכול להוציא שוב הקרקע מחזקת המוכר דיאמר כיון דעל כרחך בזמנו חזרתי וקניתי ממך עליך להביא ראיה דחזרת וקנית ממני ושטרך שהוא בלא זמן אינו מברר להוציא מחזקת מרא קמא דידי ובשטר שקבל המוכר כשחזר וקנה שפיר מוקמינן ביד המוכר ושטר אשר ביד הלוקח אינו מברר דיכול להיות מהקניה הראשונה לכך הוכרח הרמב"ן לומר דאינו מועיל השטר שהוא בלא זמן ביד המוכר נגד לוקח אחר דדלמא מכר או שעבדה זה הלוקח בשטר המאוחר לאינש אחרינא בינתיים היינו בין ניסן לתשרי ולהם יהיה זמן מבורר כמו בתמוז והמוכר חזר וקנה ממנו בסיון וכיון דיש בידו שטר בלא זמן אף דאם בא להוציא השדה מן הלוקח נאמן בלא חזר ומכר לו מטעם מרא קמא וריעותא לית ליה במה דאין בו זמן כיון דהיה מוכרח לזה דחשש על השטר מאוחר שביד הלוקח המוכר לו עכשיו מ"מ נגד לוקח אחר שקנה בכח שטר זה שהיה ביד הלוקח מן המוכר או בע"א לא יהיה נאמן דקנה בתמוז קודם מכירה ושעבוד שלהם דהמה יאמרו אדרבה אנחנו קודם בזמנינו המבורר ואז היה ביד הלוקח למכור ולשעבד דהיה שלו וחל המכר והשעבוד שלנו קודם לקנייתך שקנית בהחזרה ואף דבכה"ג יש לאוקמי על חזקת מרא קמא דלוקח ולומר שמכר בזמן המאוחר מ"מ יש לפעמים שהלוקח ישעבד או ימכור באותו זמן ובכל עת שיוציא זה שטרו בלא זמן אין בידו לברר נגד הבעל חוב והלוקח האחר לכך לא מהני שטרו שהוא בסתם

ושם בחידושי הרמ"ה (סי' ק"ה) דכתב גם כן דלית ליה תקנתא לשטר מכר מאוחר דליכא למימר דכתבין ליה לשטרא דמוכר דחזר זבין ליה מלוקח סתמא משום פסידא דלקוחות דזבניה השתא בהאי שטרא דליכא לברורי בין לוקח ראשון ללוקח שני וליכא לברורי נמי שטרא דמאן קדים אי דלוקח אי דבעל חוב עכ"ל ומשמע מדבריו דבאמת יהיה ספק דליכא לברורי ובדברי רמב"ן מבואר דיהי' יד בעל הסתם על התחתונה. וכנראה דסובר דלוקח שאין לו זמן מבורר אף בלא ריעותא גובה ממנו בעל חוב דמוכר שיש לו זמן מבורר וכן הוכיח שם אאמ"ו ז"ל מדברי הרמב"ן. ובאמת ברמב"ן לפנינו כתב דלמא זבין לה או שעבדה ובמ"מ (פכ"ג ה"ז) הביא דברי רמב"ן שמא מכרה או נתנה לאחר ולא הזכיר שעבו' ויש לומר דסובר כמו שכ' שם אאמ"ו ז"ל דלגבי בעל חוב דבא להוציא ממון כיון דגוף קרקע בבירור הוא של הלוקח ויכול לסלקו בדמים וליכא נ"מ רק להוציא ממון יש לומר דהמוציא מחבירו עליו להבי' ראיה. אולם באמת היותר נכון כמו שכ' ברמב"ן שלפנינו דגם בעל חוב על כרחן דמוציא כשיש לו זמן מבורר מלוקח שאין לו זמן מבורר דאם לא כן לא שבקת חיי לכל מלוים ויכול בכל פעם הלוה למכור קרקעותיו המשועבדים לבעל חוב בשטר מכר שאין בו זמן כיון דלא תקנו חכמים ז"ל זמן בשטר מכר א"ו דלעולם גובה

וראיתי בשער משפט (סי' מ"ג) שהביא דברי תו"ח הנ"ל והביא להיפך מזה מדברי ש"מ ב"מ (דף ע"ב) דכ' דשטרי מו"מ מאוחר פסול וז"ל לפיכך צריך לאזהורי בשטר מכר לכתוב יום המכירה בפירוש בכמה בחודש דאי כתוב בניסן סתמא דלמא הדר זבנה ניהלה ביוד בניסן ואיהו קא טעין אין זבינתיה ניהליה בחד בניסן ואנא זבינתיה ניהלך בעשרה בניסן והדרית וזבינתיה מינך בעשרים בניסן והאי שטרא דאיתא בידי בר עשרים בניסן הוא עכ"ל הרי דהלוקח המוחזק בהשדה אף דאין בשטרו זמן מבורר יכול להחזיק ולומר הדרית וזבינת מנך אף שבשטר המוכר מבורר הזמן ובשטרו אינו מבורר והאריך הרבה בדינים האלה והרבה יש לדבר בדבריו על פי מה שכ' לעיל והמעיין ימצא הדברים ואולי יבואר עוד אי"ה במ"א בזה

סי' חי אם אין השטר חוב בידו וטוען המלוה שנשרף אעפ"י שהוא תו"ז דעת רמב"ם דנשבע הלוה היסת ונפט' וכן מבואר בש"ע (סי' מ"א) והראב"ד משיג עליו מאחר שהוא תו"ז למה לא יגבה ויכתוב שובר ובפ' (י"ד) ממלוה כ' ובשבועה מיהא יטול ועיין ש"ך (ס"ק י"ט) שהביא דברי המ"מ דיש ראיות מוכיחות בגמרא דאף בת"ז אם נפל איתרע. וראיתי ברדב"ז בלשונות הרמב"ם (סי' קצ"ז) שהקשה על הראב"ד מה קאמר ובשבועה מיהא יטול ולא יהא אלא שהשטר בידו והלוה טוען פרעתי מי לא משביעין ליה וכ' ואפשר שדעתו ז"ל שאעפ"י שלא טען שישבע אנן טענינן ליה ולא יטול אלא בשבועה אי נמי אף שהיה ת"ח דבעלמא אין נזקקין שבועתו הכא שנאבד השטר לא יטול אלא בשבועה. ואינו מובן דבריו הא מבואר בש"ס שבועות וכי צורבי משלחי גלימא דאינשי אלא לא מזדקיקנא ליה והפירוש דאין הב"ד משביעין אותו שלא לזלזל בכבודו לחשדו אבל מ"מ לא מגבינן ליה בלא שבועה. ואולי כוונתו למ"ש הש"ך (סי' פ"ב סקי"ז) דנ"מ מת"ח לאינש דעלמא לענין אם תפס המלוה דאף דבכל אדם לא נחתינן לנכסיו מ"מ משמתינן ליה ובת"ח כיון דתפס תפס וגם למ"ש שם הטו"ז הנ"מ בין ת"ח לאחר דבאחר הב"ד פוסקין מיד שישבע המלוה ובת"ח אין פוסקין דין ביניהם אלא דוחין אותו עד כי יעשה דין לעצמו. וכאן שנאבד השטר לא יטול אלא בשבועה או למה שכ' הטו"ז אין דוחין אותן או דאף בת"ח אם תפס לא יטול אלא בשבועה

ברם בגוף הקושיא של הרדב"ז כבר קדמוהו הבעה"ת מובא בש"ך דאם הזמן מועיל לו יטול בלא שבועה ואם אין הזמן מועיל אף בשבועה לא יטול והש"ך מתרץ דבתו"ז יש פוסקים דצריך שבועה ולכך כתב הראב"ד דאפילו תימא בקובע זמן צריך שבועה כאן בשבועה מיהא יטול ויש להתבונן בדברי הש"ך הא (סי' ע"ח ס"ק ט"ו) כ' שסברא זו שישבע קודם הפרעון לא נמצא בשום פוסק והעלה דרק אחר הפרעון צריך לישבע היסת וכאן כ' הראב"ד שיטול ואיירי קודם הפירעון אולם באמת מצינו למי דסובר כן בטוען שפרע תוך זמנו דחייב לישבע קודם הפרעון דכן כתב הבעל העיטור בחלק שני מלוה על פה וז"ל ומסתברא דינא בגו זימניה כמאן דנקט שטרא בידיה דמי ואי אמר ליה אישתבע לי משתבע ליה ואיכא מ"ד שבועת היסת ואיכא מ"ד חרם סתם ור"ח אמר דחיקא מלתא לדחויה משבועת דרבנן עכ"ל הרי מבואר דסבירא ליה מסברא דאי אמר אשתבע לי חייב לישבע והיינו קודם פרעון ועיין (סי' ע"ח) בתומים ונתיבות. ואם כן אתי שפיר דברי ראב"ד מה שכ' בשבועה מיהא יטול אף דכנראה ממה דשתק הראב"ד ע"ד הרמב"ם (פי"ד) ממלוה ופרק (ז') משכירות דסובר דאינו חייב שבועה דרבנן רק היסת ולאחר הפרעון ולא כתב עליו דבר מבואר דאינו סובר לדמות פרעון תו"ז לשטר מ"מ כאן כיון דאיתרע בנפילה לא מסתבר ליה למפסל השטר לגמרי רק לחייבו שבועה קודם פרעון. עוד כתב שם הרדב"ז לתרץ דעת הראב"ד דדוקא בנמצא השטר לא מהדרינן ליה אפילו בו ביום דאיכא למיחש שמא יבא לטרוף מלקוחות אבל היכא דנאבד השטר דליכא למיחש למידי יטול בשבועה כיון דהוא תוך זמנו ויש לומר דמשביעין ליה