אמרי בינה חושן משפט רו

כדברי הב"י (סי' רל"ט) שכ' בביאור דברי הטור דבכה"ג ל"ח על חזר ולקחו וכמו שכ' שם בסמ"ע דיש לו קול ולפנינו דעת הרמ"ה דלא סמכינן ע"ז רק היכא דכתבו מדעת המוכר דכה"ג ליכא למיחש ולא מידי] עכ"פ מבואר דדעת הרמ"ה דאם מצד המוכר ליכא שום חשש ל"ח על חששות ופסידא של אחרים ודלא כשיטת הב"ח הנ"ל ועיין בס' בני יעקב (דף ל"ה ע"א)

עוד כתב שם התו"ח דאם אין יודעין זמן הראשון שאין כותבין בו שום זמן דשטר שאין בו זמן כשר ורק כותבין זמן כדי שנדע מאיזה זמן יטרוף מלקוחות וכיון דכותבין בו חוץ מאחריו' שוב אין צריך לכתוב בו זמן וכיון דא"ב זמן אם חזר ומכרה למוכר לא מצי למימר האידנא הוא דזבינתא מינך דאדרבה מוכר מצי למימר אנא דזבינא מנך בתר הכי דדומה להא דמבואר (סי' מ"ג סכ"ג) דנותנין למי שיש לו זמן בשטרו וה"נ כיון דבשטרו של מוכר כתוב בו זמן ובשטרו של לוקח לא כ' בו זמן איכא למימר שנכתב קודם שטרו של מוכר. ולכאורה אינו דומה לשם דשם כיון שאין אחד מהתובעים מוחזק בהשדה לכן נותנים למי שזמנו מבורר אבל מניין לנו להוציא מן המוחזק הואיל דיש לו זמן מבורר ולמוחזק יש זמן סתמא מ"מ המוציא מחבירו עליו הראיה אולם בהרא"ה מס' כתובות (דף צ"ד) בהך עובדא דתרי שטרא בחד כ' בה' בניסן ובחד כתוב בניסן סתמא כ' וז"ל אי נמי איכא לפרושי אפילו אחד שטר הלואה ואחד שטר מכר והכתיבו בו ה' בניסן היה שטר הלואה ודכתוב בו בניסן היה שטר מכר אוקמה ר' יוסף לההוא דה' בניסן בנכסיה שהקרקע בחזקת בעלים עומדת עד שיביא ראיה ולכן האי דכ' ביה בה' בניסן עדיף מההיא דכתב ביה ניסן סתמא דאימר בר כ"ט בניסן את עיין שם הרי בשביל דהקרקע מוקמינן בחזקת מרא קמא ואמרינן בזמן המאוחר מכרו המוכר בשביל זה גובה הבע"ח וכ"כ בדרישה (סוף סי' קי"ט) דאם יש בשט"ח זמן מבורר ובשטר שביד הלוקח אין זמן קנייתו מבורר ל"מ הלוקח לדחות לבעל חוב ולומר אני קניתי קודם עיין שם ומשמע מדבריו אף אם הלוקח הוא מוחזק בהשדה ויושב בה ואם קנה מקודם לא חל כלל שעבודו דבעל חוב מ"מ מוקמינן השדה על חזקת מרא קמא ואמרינן דקנה אחר כך. ואם כן הכא בנידון דהתו"ח אף דהלוקח יושב בהשדה מ"מ כיון דבשטרו אין הזמן מבורר ובשטר שביד המוכר שקנה ממנו הזמן מבורר וכיון דידענו דפעם אחד הי' של המוכר שקנה בהחזרה מיד הלוקח מוקמינן על חזקת מרא קמא ואמרינן דמאותו זמן שקנה שוב לא יצא מחזקתו והשטר שביד הלוקח היה נכתב קודם לזה

וראיתי בנתיבות המשפט (סי' קי"ט ס"ק ד') דחקר בזה באם אין ביד הלוקח שטר בזמן מבורר או דאין לו שטר כלל רק שבא על הקרקע בטענת חזקה דשעבוד הוי כמכר ונותנין למי שיש לו זמן מבורר וכתב דאם הלוקח הוא מוחזק אמרינן המוצי' מחבירו עליו הראיה והביא ראיה מדברי תוס' גיטין (דף י"ז) שאם לא יהיה זמן בשחרור של העבד אין הלוקח שלקח את העבד יכול להוציא משום דהעבד מוחזק בעצמו עיי"ש

ואאמ"ו ז"ל בחידושיו הנדפסים סוף ספר דברי משפט העלה שם דיש לומר דוקא מלוה שבא בשטר מבורר טורף מלוקח שיש לו זמן שאינו מבורר משום דכמו אם היה הלוה בא לדון עם הלוקח כגון שהיו פירות מונחים ביד אחר והלוקח בא עם שטרו שהוא בסתם ניסן והמוכר טוען שבסוף ניסן מכר לו והפירות הם שלו המוכר הלוה היה נאמן מטעם חזקת מרא קמא לכך המלוה זוכה בשעבודו בכל זכות שהיה להמוכר מה שאין כן בשטר שיחרור דאין בו זמן אם משוחרר מקודם שקנה אותו הלוקח שטרו חספא בעלמא הוא אם כן לא שייך לומר מה מכר כל זכות שהיה לו לרבו מה שאין כן במלוה דשטרו מבורר יש לו כח וזכותו של הלוה המוכר עיין שם בדבריו. ואנכי דנתי אז בפני אאמ"ו ז"ל דגם אם המוכר בא לדון עם הלוקח על הפירות יש לומר כיון דחזקת מרא קמא איתרע דהא בודאי מכר השדה לא שייך לומר כ"כ חזקת מרא קמא על הפירות ודומה למה שכ' רשב"א בתשובה בדברי רמב"ם דפוסק ת"כ אין מוציאין משום דלא הוי לו חזקת מרא קמא על הולד ואף דשם לדעת רוב הפוסקים הוי חזקת מרא קמא מעליתא היינו טעמא דהיינו מוחזקים כשיולד יהיה שלו דבמעי אמו היה ודאי שלו ובהא דמחליף פרה בחמור וילדה דמוקמינן על חזקת מרא קמא כתב מהרי"ט בחידושיו מס' כתובות (דף ע"ו) היינו דמוקמינן הפרה בשעת לידה בחזקת מרא קמא ואמרינן דאחר כך נמשך החמור ועיין מה שכ' בזה בדברי חיים דיני תפיסה (סי' ט') אבל בפירות דלא היה מוחזק בהם כלל ואנו דנין שבזמן שנלקח הפירות היה בחזקת מרא קמא לא אלים כל כך ואף אם נאמר דאם בא המוכר לדון עם הלוקח היו נותנים לו הפירות היינו בשביל שאינו מוחזק בו וגם דטוען ברי אבל לגבי הקרקע שהלוקח מוחזק בו וטוען ברי שקנה קודם שהלוה הבעל חוב יש לומר דאין מוציאין ממנו כיון דמרא קמא איתרע דודאי היה מכירה יש לומר דאין מוציאין מיד המוחזק ויש לומר לגבי הלוקח כאן נמצא וכאן היה מקודם כמו בח"מ (סי' ר"נ) ועוד יש לגמגם להמבואר במרדכי כתובות פ' שני דייני גזירות בהא דחד הבא מכח ד' דאמרינן אי שתקית והקשה למה לא מטעם מה מכר ראשון לשני כל זכות שהיה לו וכתב כיון דהראשונים לא הי' להם ודאי זכות אלא מספק דכל חד מדחי לגבי חבירו הרי דל"א מה מכר רק היכא דהמוכר היה לו ודאי זכות לא כשהיה לו הזכות מחמ' ספק אם כן הכא נמי כיון דלאו מטעם ודאי היה נאמן המוכר רק מטעם מרא קמא ולא הוי רק כספק וכיון דלגבי המלוה ליכא מר"ק יש לומר דלא שייך לומר מה מכר אולם אינו דומה לשם דשם נודע לכל דדרכו גבי' רק דאם היה ביד המוכרים היו יכולים לדחות כל א' מספק בזה לא אמרינן מה מכר כיון דהמוכר לא הי' לדחות רק מספק ועכשיו בודאי דרכו גביה הוא מה שאין כן בכל מקום דנשאר הספק וליכא בירור אמרינן מה מכר אף במה שהמוכ' לא היה זוכה רק מספק וכן כ' במהרי"ט (סי' י"א) סברא זו ומ"מ קשה דנוציא ממון בשביל חזקת מרא קמא דאיתרע כך דנתי אז לפני אאמ"ו ז"ל

אולם אחר כך נתיישבתי דודאי הדין ברור דהמלוה גובה בשטרו המבורר מן הלוקח שיש לו שטר בסתם דהא מבואר בתוס' יבמות (דף ל"א ע"ב) ד"ה והא דכתבו בכל שטרי מכירת קרקע וכל שטרי מו"מ לא תקנו רבנן זמן וכ"כ שם כל ראשונים וכיון דלא תקנו זמן במכירת קרקע על כרחך מוכח דלעולם בעל חוב גובה כשיש לו שטר דיש בו זמן דאם לא כן מאי מהני לבעל חוב השעבוד הא לעולם לא ירצה ללות דיש ביד המוכר להפקיע שעבודו שיעשה קנוניא ויתן ללוקח שטר מכר שאין בו זמן וידחה לבעל חוב מלטרוף ואתה נועל דלת בפני הלוין אלא ודאי דאז גובה הבעל חוב בשטרו המבורר שיש בו זמן ובשביל הלוקח לא צריך לתקן זמן דיכול לתקן לו לעצמו שלא יקנה עד שיברר לו המוכר זמנו של הקניה וגם יכול לילך עם השטר מיד לב"ד או לעדים ויכתבו לו דמאותו היום קנה דומיא דכתבו תוס' גיטין (דף ג' ודי"ז) גבי גט אבל לגבי מלוה אם נאמר דאינו יכול לטרוף אם כן לא שבקית חי דיתן ביד הלוקח שטר שאין בו זמן אלא ודאי דטורף כשאין בו זמן. ועיין בש"מ כתובות שם בלשון תלמידי רבינו יונה דמה שיד בעל סתם ניסן על התחתונה דאימור בר כ"ט בניסן הוא וז"ל כיון דזכות שלי מפורש בהשטר וזכות שלך אינו מפורש בשטרך אינו נאמן כיון שלא נכתב בשטר שלך הזמן הוחזק בו ריעותא ומוכח' מלתא כי מפני שהזמן שלך היה בסוף החודש שלא רצית שיכתבו שם היו' ויש לנו לומר לאותו שנכתב שטרו בכ"ה בניסן מכר תחילה עכ"ל מבואר מדבריו דלא מטעם שיש להשני זמן מבורר נותנים לו רק כיון שיש לחבירו ריעותא דלית בו זמן והיינו אף דלא תקנו זמן מ"מ הלוקח היה לו לחוש לעצמו וי"ל אף בשטר מתנה נמי הדין כן אף דלא הוי ביד המקבל מתנה לכוף להנותן שיכתוב לו זמן מ"מ היה לו לילך עם השטר לב"ד או לעדים שיכתבו לו זמן וכיון דלא עשה כן הוי ריעותא מוכחת ולכך נותנים לבעל הזמן מבורר. אך אם כן בגט שיחרור נאמר גם כן כך למה צריך זמן ואי דיאמר לרבו שני דשטרו מאוחר לשטר שיחרור והעבד מוחזק בעצמו נאמר גם כן דהוי ריעותא אף דאין ביד העבד לכוף להאדון שיכתוב לו זמן מ"מ הא יכול לילך לב"ד או בפני עדים להראות השיחרור. ובכ"ז כתבו תוס' דהעבד מוחזק בעצמו. ולמה שכ' אאמ"ו ז"ל לחלק דשם לדברי העבד הוי שטר מכר שלו חספא בעלמא אם כן באמת בשטר מכר אין מוציאין ממי שיש לו שטר בסתם בלא זמן ואם כן בנידון דתו"ח אם נכתב ללוקח שטר בלא זמן יפסיד המוכר אם קנה בהחזרה. וצריך לומר דדעת התו"ח כיון דיש ריעותא לזה הלוקח שיש לו שטר בלא זמן זה מוכח דבפועל נעשה כך מה שאין כן בגט שיחרור דאין ביד העבד לתקן שיכתב בו זמן ואף דהי' יכול לילך לב"ד או לפני עדים מ"מ אין ריעותא כל כך במה שלא עשה כן מה שאין כן בלוקח דבידו היה שלא לקנות רק באופן שיהיה זמן בהשטר ולפי"ז באמת בשטר מתנה דליכא ריעותא יש לומר דאין מוציאין מיד בעל השטר שיש לו זמן בסתם. אך יש לומר במתנה איכא ריעותא במה דלא אזיל לב"ד או לעדים שיכתבו זמן שראו בידו מה שאין כן בשיחרור לפעמים משחרר על ידי אחר או בעבד קטן דנמי יכול לשחררו בזה ליכא ריעותא דקטן אין לו דעת וכן אם לא הגיעו השחרור לידו עד אחר זמן לכך כתבו תוס' דצריך זמן

ועיין רמב"ן ב"ב (דף קע"א) בהא דקאמר שם בש"ס דשטרי מקח קרקע המאוחרין פסולין מטעם דאם זבין ליה מיניה בינו ובינו ויאמר הלוקח הדר זבינתה מינך ובשטר חוב מאוחר כשר וקאמר דכותבין השובר סתמא דכל אימת דנפיק לרעיה וכ' הרמב"ן