אמרי בינה חושן משפט רה

בו כיון דנאמן שבנו הוא במגו הוי כאלו יש עדים ע"ז ושוב אינו יכול לחזור בו הכא נמי כיון דנאמן ששלוחו הוא שוב אינו יכול למחול לכך העלה דמחלוקת הפוסקים בבעה"ת איירי דהיו מוחזקים שהמעות שלו ורוצה להקנות לו באודיתא וסבירא ליה לבעה"ת והמחבר דאודיתא הוי קנין גמור אף לענין שלא יהיה יכול למחול והחולקים סבירא להו דאודיתא לאו קנין הוא רק מטעם הודאת בעל דין והודאת בעל דין אינו מועיל לחייב הלוה כיון שמוחזקים להיפך

ולי כל דבריו מוקשים דמ"ש דנאמן במגו דאי בעי יהיב ליה בכתיבה ומסירה הא מבואר בטוש"ע (סי' ק"ח ס"ח) דדעת הרא"ש דאין אחד מן היורשים נאמן לומר על השטר שהוא פרוע רק על חלקו אף דהשטר יוצא מת"י ורק לגבי שליש שהשלישו שניהן בידו ועיין שם סמ"ע (ס"ק כ"ט) וכאן כיון דנכתב על שמו מעולם לא נשתעבד הלוה לראובן והוי מגו להוציא כשאומר לוי שחייב לראובן ואף הסוברים שם דנאמן היינו כיון דבידו לעשות כמו שאומר דיכול להחזיר להלוה אבל כאן אף דבידו להקנות לו בכתי' ומסירה זה ענין אחר שיכול למכור לו שיזכה בהשעבוד נכסים מעכשיו אבל מ"מ שעבוד הגוף אין בידו להקנות. ומה שכ' דכיון דיהיה נאמן ששלוחו הוא שוב אינו יכול למחול אין זה אלא דבר תימא כיון דאינו נאמן רק במגו לא נוכל להאמינו יותר ממה שהיה יכול לעשות ולא מבעי להסוברים דבאומר יש לי בנים דנאמן מטעם דבידו לגרשה דאסורה לכהן ודאי הכא נמי דכוותי' אלא אף להסוברים דמותרת אף לכהן משום דלא איכפת ליה להבעל אם אינה נשאת לכהן והיה לו לגרשה וכיון דאנו מאמיני' לו דאינה זקוקה ליבום כיון דהותרה הותרה ונאמן לגמרי מ"מ לענין ממון ודאי דלא נוכל להאמין יותר ממה שיש בידו לעשות ועיין בנתיבות בכללי מגו (סי' י"א) והא דהוכיח מאומר זה בני דלר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הי' נאמן ושוב אינו יכול לחזור דאם לא כן בעינן יכיר לענין זה ועל כרחך כיון דנאמן בשעת אמירתו שבנו הוא במגו הו"ל כאלו יש שם עדים ואינו יכול לחזור והכא נמי כיון דנאמן דשלוחו הוא שוב אינו יכול למחול אינו ראיה דגם שם המגו דאי בעי יהיב ליה במתנה ושוב אינו יכול לחזור ואף בדבר שלא בא לעולם אם אמר מעכשיו שוב אינו יכול לחזור כמבואר מרמב"ן ורשב"א וריטב"א קידושין (דף ס"ג) ומה שיש לדקדק בסוגיא דיכיר בענין זה אכ"מ ויבואר במ"א ועיין רמב"ן ב"ב (דף ל"ג) עכ"פ ודאי אף דהודאת בעל דין כק' עדים לא מהני לענין זה שיהיה יכול לתבוע להלוה ואינו נאמן במגו וגם אם הודאת בעל דין מועיל על למפרע יש בזה מבוכה גדולה ועיין בתומים (סי' קי"ט ס"ק ו') וב"ש אה"ע (סי' ל"ח ס"ק ל"א) ובמקנה שם ויבואר אי"ה במ"א אם כן דברי הש"ך ודאי נכונים דלנגד הלוה אינו נאמן ויכול לומר לאו בע"ד דידי את

ומה שהעלה בדעת הבעל התרומות והמחבר דסבירי להו דמטעם קנין אודיתא הוא מבואר לעין כל הרואה בדברי הבעה"ת שכ' הודאה אין ענינה הקנאה אלא ענין הבא על מה שכבר היה שמגלה האמת עיין שם בדבריו דהכל סובב שם דהודאה מצד קושטא הוא ודעתו רק דמהני מצד הודאת בעל דין וקושית הש"ך שם ע"ז חזקה הוא דבמה זכה ראובן בהשעבוד ובלי ספק דדעת הש"ע אינו נגד רוב הראשונים הסוברים דהודאה לאו הקנאה הוא דלא יסתום להוציא ממון נגדם ועיין בספר בני יעקב (דף ק') שהאריך לבאר דדעת רובא דרובא דרבוותא הודאה לאו הקנאה הוא כלל. ועוד יבואר בזה אי"ה במקומו

סי' יז כתב בש"ע (סי' מ"א ס"א) מי שבנה שט"ח כו' אבל שטר מתנה שנמחק כותבים לו אחר אעפ"י שלא נקרע הראשון וכתב הרמ"א וכותבים השטר מזמן הראשון וזה מדברי תוס' ב"ב (דף קס"ח) משם הר"י דדלמא חזר הלוקח ומכר להמוכר ויאמר שהמוכר חזר ומכרו לו פעם שנית ויש לדקדק בדברי רמ"א דכתב דין זה באמצע דברי המחבר וקאי על מתנה שהוא שלא באחריות ובאמת בתוס' שם מבואר אף אם היה מתנה באחריות וכן בשטרי מקח וממכר דאז צריך לכתוב בשטר השני ששטר זה לא נכתב לטרוף לא ממשעבדי ולא מבני חרי רק להעמיד שדה זו בידו גם כן כ' תוס' דצריך לכתוב מזמן הראשון דמזמן דהאידנ' איכא למיחש לשמא חזר ומכרה למוכר ויוציא אחר כך שטר זה ויאמר האידנא הוא דזבינתא מינך והדר טריף שלא כדין. וכן המחבר לקמן (סי' רל"ט) כתב זה בשם יש מי שאומר. ובאמת צריך להבין כיון דנכתב בהשטר שטרא דנן דלא למגביה ביה מובן דלא נכתב רק בשביל שאבד שטר הראשון ואם כן לא נאמין לו שקנאו ממנו שנית בזה השטר וכבר עמד על זה בסמ"ע שם (ס"ק ב') וכתב דחיישינן שיאמר מעולם לא קניתי רק מזמן הזה ואז בקש מן העדים שיכתבו לו שני שטרות והשטר גמור נאבד ונשאר בידו זה וזמנו מוכח שקנהו מהשתא. וקשה הא עיקר החשש הוא לחזר ומכרו למוכר אם כן יוציא המוכר שטרו שקנה ממנו וע"כ דהיה בידו מכבר שקנה פעם ראשון וכיצד יאמר מעולם לא קניתיהו רק מזמן הזה דיכחיש זאת השטר שהוא ביד המוכר שחזר וקנה ממנו וע"כ עיקר החשש הוא שיאמר הדרית זבינת כמו שכ' שם בש"ע ובאמת לשון התוס' הוא האידנא הוא דזבינתא מינך משמע כדברי הסמ"ע דיאמר רק האידנא קנה ממנו ולא מעיקרא אבל קשה דהא ע"ז הוא מוכחש בשטר המכר שיש ביד המוכר. וכן בטור כ' החשש שיאמר אחר שמכר לו חזר וקנה ממנו וכמו שכ' המחבר אם כן יקשה הא מוכח מתוך השטר שבידו דלא נכתב רק בשביל שאמר שאבד השטר הראשון. והב"ח שם כ' דהלוקח יאמר שחזר ולקח ממנו שלא באחריות ולא מפני שאבד שטרו וזה אתי שפיר אף שיש ריעותא דלא יש לו אחריות מ"מ לא איתרע השטר בשביל זה. ובדברי הסמ"ע צריך לדחוק דשמא חזר המוכר וקנה ממנו שלא בשטר רק שחזר ומכרה לו בקנין ואחר כך יאמר שלא קנה ממנו מעולם אף שהודה בפני עדים ששלו הוא ומוכר לו יכול לומר ששיחק בו אבל מעולם לא קנה ממנו רק אחר כך בשטר השני. או באם אינו ידוע למי היה הקרקע מקודם יטעון הלוקח שמעולם היה הקרקע שלו והוא מכר לו בכח שטר מכירה שיש בידו וחזר וקנה ממנו בכח שטר זה שיש בידו מזמן השני

ואם המוכר לפנינו ומצוה לכתוב כותבים אפילו מזמן שני כן כ' הש"ך (ס"ק ח') ולכאורה משמע מדבריו דוקא אם המוכר בפנינו ומצוה לכתוב אז כותבין מזמן שני אבל אם אינו מצוה אף שהוא בפנינו אין כותבין מזמן שני אולם בס' תורת חיים ב"ב שם כ' כשהוא לפנינו ואין בידו ראיה שחזר ולקחה כותבין מזמן שני דאז ליכא למיחש למידי ויש להבין למה ליה לתוס' לחשש זה דחזר המוכר וקנה מהלוקח בינתיים הא בלאו הכי ראוי שלא יכתוב מזמן השני דיש חשש דלמא מכר או נתן הלוקח השדה לאחר והשד' מוחזקת שהוא של המוכר מעולם ויאמר שמזמן השני קנה ממנו ונמצא מכר או נתן אז שדה שאינו שלו וא"כ אף אם המוכר בפנינו ואינו טוען שחזר וקנאה ממנו ניחוש לחשש הנ"ל ולא נכתוב לו שטר מזמן השני. אך זה אינו דהא מבואר (סי' שע"ה) במוכר שדה שאינו שלו אם חזר ולקחה מן הבעלים אז נקנה השדה להלוקח מטעם דניחא ליה כי היכא דליקום בהימנותיה. אך יקשה למה שכתב הב"ח (סי' מ"ג) מובא שם בש"ך (ס"ק כ"ט) עוד טעם דמאוחר במכר פסול מחשש פסידא דבעל חוב שלוה אחר זמן שקנה וגם קודם שקנה וכ' לתרוייהו דאקני יחלוקו השדה שלא כדין ומה שדחאו שם הש"ך דבריו תמוהין כמו שתמה אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט דהא אם אין עדים שקנה מעמידין הנכסי' ביד המוקדם ואם יש עדים שקנה רק שא"י חולקין כמבואר (סי' קי"ב) ואם כן אם מכביש השטר ולא יהי' עדים דקנה נוטל המלוה הראשון ואי לא מכביש וכ' להאחר הזמן ממילא יש עדים דקנה. וכתב אאמ"ו ז"ל שם לתרץ ע"נ דבמאוחר באמת אינו חל המכירה רק מאותו זמן שכ' בשטר והוי לוה ולוה ואח"כ קנה דמן הדין יחלוקו וזה אתי שפיר בשטר קנין אבל בשטר ראיה יתחיל המכירה מיד בזה יש באמת לפסול מחשש דהב"ח הנ"ל ובש"ע דקאמר הטעם משום דלמא חזר וקנה מהלוקח היינו בשטר קנין דהוא באמת דאיקני ומפסיד מה"ד אבל בשטר ראיה שייך ג"כ טעמא דהב"ח עיין שם בנועם דבריו. ואם כן באבד השטר דבזה באמת כבר קנה הקרקע מזמן שטר הראשון ואם יכתבו העדים שטר השני מזמן השני נשאר טעם הב"ח דיש פסידא דבעל חוב מצד דהוי דאקנו אצל הלוקח ובאמת כבר קנה וגם יש עוד לחוש לפסידא דבעל חוב של הלוקח יטרוף דלמא לוה בינתיים ולא שיעבד לבעל חוב דאיקני וכשימכור לאחר לא יטרוף הבעל חוב וכמו שכ' שם אאמ"ו ז"ל ובשטר קנין המאוחר ליכא כל חששות הנ"ל כיון דבאמת אינו חל עד זמנו מה שאין כן באבד השטר אם נכתב השטר מזמן השני דשל השתא אף שהוא בצוואת המוכר שייך כל החששות האלה

וראיתי ברמ"ה ב"ב (פ"י אות ק"ה) וז"ל וה"מ בשטרי מאחרי דאכתבי בניסן וקבעו לזמנייהו בתשרי דאפשר דמסר לי' נהליה בניסן ונפיק מניה חורבא ולהכי צריך כל הנך תקנתא אבל שטר מו"מ דזבין ליה ארעא בניסן ולא כתב ליה שטרא כלל עד תשרי כו' כשרין דלא נפיק מנייהו חורבא כלל עכ"ל הרי מבואר דהיכא דליכא שום חשש מצד המוכר דלמא הדר וזבין מניה דלוקח כותבין ועיין ש"ך (סי' מ"ג ס"ק ל') באם הודיעו העדים למוכר כותבין שטר מקח מאוחר ובתומים שם כ' גם על זה דאפשר הדין אמת והוא מבואר ברמ"ה [ועיין שם ברמ"ה אות ק"ט) דבשטרי מקח אם נתאחר ואין העדים זוכרין יומא דקנו ממנו אם כתבו יומא דכתביה ביה פסול אלא היכא דכתבו ליה מדעת המוכר וזה דלא