אמרי בינה חושן משפט רג

דהוי הלכתא בלא טעמא מ"מ סוף סוף כיון דבת הקנאה היא יש לומר דממילא מהני קנין דאודיתא גם כן כמו דמהאי טעמא איתא בשכ"מ הואיל ואיתא בבריא במעמד ג'. ומה שכ' שם ליישב קושי' מהרש"א ומהר"מ לובלין על תוס' גיטין דהוכיחו דאף בעל כרחו מהני קנין מעמד שלשתן דאם לא כן לס"ד דרק בפקדון איתא קנין מעמד ג' למה צריך לתקן מעמד ג' יאמר זכי ואף אם אין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא והקשו דאכתי יקנו באודיתא וכ' דאם בעל כרחו איכא למימר דהוצרכו לתקן מעמד ג' בפקדון וכפרו וא"ר להחזיר והו"ל דבר שאינו ברשותו ואין קנין נתפס בו והה"ד אודיתא לא מהני עיין שם ודבריו תמוהין למאד דהא לס"ד דרק בפקדון מהני מעמד ג' על כרחך הטעם כיון דאיתא בעינא ובר הקנאה הוא תקנו חכמים גם כן קנין על ידי מעמד ג' ובמלוה לא כיון דלא שייך במע"פ שום קנין לא תקנו בה מעמד ג' אם כן בפקדון דכפרי' דהוי אינו ברשותו ואין קנין נתפס בו שוב לא מהני ביה מעמד ג' גם כן דהוי כמו במלוה לס"ד דלא תקנו מעמד ג' כיון דלא שייך ביה קנין מן התורה ורק בפקדון דלא כפריה הואיל דקנין נתפס ביה ועל זה תיהדר קושיתם דלמה למעמד ג' הא יכול להקנות באודיתא ולדידן דמעמד ג' הוא אף במלוה ותקנו בה קנין מעמד ג' יש לומר דמהני גם כן קנין אודיתא להסוברים דאודיתא הוא קנין המועיל

ברם יש להתעורר בזה בקנין מלוה על פה הנקנה בקנין מעמד שלשתן מאימתי חל השעבוד של הזוכה אם הדין הוא דמינתק השעבוד של הראשון להשני בכח קנין של מעמד ג' אז שפיר יש לומר דמהני גם כן קנין אודיתא שיהיה יכול לתבוע ממנו של הלוה אבל אם נאמר דנעשה רק חיוב חדש ולא זכה בהחיוב והשעבוד של הראשון שוב הדרינן לסברא כיון דמלוה על פה לאו בת הקנאה היא ליתא נמי באודיתא ואף דאיתא במעמד ג' הא מ"מ גוף החיוב והשעבוד שהיה לראשון ליתא בהקנאה. ויש נ"מ לדינא בזה אם זוכה בשעבודו של המלוה הראשון או לא לענין דין קדימה נגד בע"ח אחרים והנה מש"ס גיטין (דף י"ג) דקאמר מעיקרא הטעם דמצי מקני למע"פ במעמד ג' דנעשה כאומר משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך נראה דהשני זוכה בכל זכות שהיה להראשון כיון דבא מכחו וכבר נשתעבד לו מאז משעת הלואה והו' מלוה על פה מוקדם נגד אחרים כיון דזוכה בהשעבוד למפרע וכמו שכתב הרא"ש כתובו' דמהאי טעמא אינו יכול למחול אחר כך. אולם למה שכ' הריטב"א גיטין שם בפירוש דמשתעבדנ' לך ולכל דאתי מחמתך דחל השיעבוד רק מהשתא דממחא אותו ונשתעבד לו בשביל הכסף הראשון שקבל מן המלוה שלו מבואר דרק מהשתא משתעבד מחדש להשני ולא שזכה מן הראשון בכחו שהיה לו אך הריטב"א מסיק שם גם כן דלאמימר חל מעיקרא וכמו שכתב הרא"ש ויתר הפוסקים

וראיתי בתשובת מהר"ם מלובלין (סי' כ"ב) שכ' הטעם דבמעמ' ג' אינו יכול למחול כיון דשלשתן עומדין במעמד א' נסתלק שעבודו של המלוה ונשתעבד גוף שעבוד הלוה ללוקח למפרע משעת מתן מעות ולכך אינו יכול למחול אחר כך כדאיתא טעם זה ברא"ש כתובות עכ"ל ולא אבין הא הרא"ש כ' סברא הזאת אליבא דאמימר דסובר הטעם דנעשה כאומר משתעבדנ' אבל לדידן דמסיק הש"ס דהוי הלכתא בלא טעמא והוי רק תקנות סוחרים וכתבו דאלם ביותר שיהא משועבד לגמרי להשלישי ושאינו יכול למחול אבל מניין לנו לומר דזוכה למפרע בהשעבוד וחיוב של המלוה דלמא רק מהשתא נשתעבד. ואף דיש לומר כמו שכתבו הראשונים שם הסוברים דאינו יכול למחול הואיל דלטעמא דאמימר אינו יכול למחול ואינהו ידעי טפי בתכסיסי דמעמד שלשתן ואין חילוק בין טעמא דאמימר למסקנא דהוי הלכתא בלא טעמא ואם כן כמו כן יש לומר נמי לענין זה כיון דלטעמא דאמימר זוכה השני בכל זכות וכח שהיה להראשון ולא אמרינן דנשתעבד מחדש כמו כן אף למסקנא דהוי הלכתא בלא טעמא גם כן הדין כן הוא דזוכה השני הבא מכח הראשון בכל זכותו והוי כקונה החוב זה אינו דהא לטעמ' דרב אשי שם דקאמר בההיא הנאה דמשתני ממלוה ישינה למלוה חדשה גמר ומשתעבד נפשיה משמע דמשתעבד מהשתא [ועיין שם ברש"י גמר השתא בשעת אמירה ומשעבד נפשיה בלב שלם ומינתק מקמא ולכאורה מה צריך לזה דמינתק מקמא דהא דפטור לשלם להראשון הוא משום דמצוה לתת ללוי וכיון דנשתעבד בדיבורו ללוי בההיא הנאה כבר נפטר מן הראשון ועיין בטור (סי' קכ"ו) משם הרמ"ה היכא דצוה לו ולא הוי במעמד ג' דלא קנה אם קנו מידו דהאי דאיתא לממונא גביה אינו יכול לחזור ובים של שלמה גיטין שם הקשה למה מהני האי קנין סוף סוף הנותן יכול לחזור בו שהרי לא קנה מידו וכתב כיון שזה קבל עליו בקנין ליתן לזה אינו יכול לחזור שהרי נתחייב מכח גרמא דנזקין כיון שצוה ליתן לזה ולקנות ממנו ואם אתה מחייבו לזה ליתן לו פעם שנית סוף סוף יחזור עליו מצד דינא דגרמי עיין שם ובאמת בלאו הכי יש לומר כיון דנתחייב ללוי הוי כאלו עשה שליחותו ונפטר ממנו ואולי זה כן כוונת רש"י דמינתק מקמא היינו דנפטר ממנו אבל לעולם השני זוכה בחיוב חדש מהשתא אך יש לומר בשלמא אם קנה ממנו ונשתעבד להשני שפיר נפטר מן הראשון אבל אם הקנין הוא מטעם בההיא הנאה לא נפטר מן הראשון עד אחר דנשתעבד להשני ובמה נשתעבד על כרחך במה דנפטר מן הראשון דחשיב הנאה וצריך לומר דבא בבת א' וכיון דנשתעבד להשני נפטר מהמלוה שלו ולמה כתב רש"י דמינתק מקמא והיה משמע קצת דרש"י בא להורות לנו דגוף השעבו' מינתק מקמא ונקנה לו החוב להשני מזמן הראשון] ועיין ש"ך (סי' ס"ו ס"ק צ"ז) שכתב דעשאו חכמים כאלו פרע הלוה להמלוה ונתן המלוה המעות להלוה דהוי ליה הלוה בעל דין דזוכה [ובאמת לא הוי צריך לומר כאלו מסר להזוכה דגם כן מהני מטעם קנין כמו בהילך מנה ותתחייב לפלוני דמהני מדין עבד כנעני] משמע גם כן דרק מהשתא חל שעבודו דהלוה להזוכה. אולם להסוברים דהראשון יכול למחול כמו במוכר שטר חוב על כרחך הואיל דלא הוי רק קנין דרבנן ולראשון נשתעבד מדאורייתא ייתא מבואר דסברו דזוכה השני בשיעבודו דהראשון ומכח הראשון אתי ולכך נשאר כחו של הראשון ויכול למחול ממילא מבואר דזוכה השני בשעבודו של הראשון מכבר ואולי יש לומר למה שכ' הר"ן גיטין (דף ס"ד) בטעם הדבר דמוכר שטר חוב לחבירו דיכול למחול הואיל דהוי מדרבנן דהוא מטעם הם אמרו והם אמרו והכי תקנו יש לומר דלעולם לא חל רק מחדש ואפילו הכי הראשון יכול למחול דהם אמרו והם אמרו ולא העדיפו קנין דמעמד ג' ממוכר שטר חוב וצריך עיון בזה שוב ראיתי בתומים (סי' ס"ו ס"ק נ"ד) דחקר, ג"כ בזה ואכ"מ

ואם נאמר דזוכה בהחוב וכל כח של הראשון בקנין מעמד ג' ואם כן כיון דגם מלוה על פה בת הקנאה היא יש לומר דגם בקנין אודייתא מהני אף דידענו דלא כן הוא אם קנין אודייתא הוא קנין המועיל

ומה שהביא הקצוה"ח לראיה מדברי בעל העיטור אשר בהגה' בתשובת מיימוני לספר משפטים המעיין בבעהע"ט יראה דהוא סובר דהודאה לאו הקנאה הוא רק שנאמן שהקנה לו מעיק' בקנין המועיל או שהי' מעיקרא שלו וההודאה הוא מטעם קושטא דמילתא וע"ז האופן היה הודאה של איסור לכך סובר דמלוה על פה כיון דלא יש אופן לומר דהקנה לו במעמד ג' יודע הלוה שלא היה רק אם מודה שמעיקרא היה הממון שלו ושם מבואר דאמר הלואתי לפלוני היינו דבשעת הלואה היה באמת הממון שלו רק אחר כך רוצה להקנות לו בזה שפיר לא מהני ההודאה כיון דלא הוי הקנין במעמד שלשתן וכולן מודים בזה אם כן בלתי אפשר להקנות לו וכן מבואר במרדכי ב"ב שם ובבעה"ת (שער נ"א ח"ח) אבל להסוברים דהודאה הוי הקנאה אף מעתה יש לומר גם כן היכא דמהני הקנאה בקנין של מעמד ג' מהני גם כן קנין אודית' ותמהני על הקצוה"ח שהשיג על התשב"ץ ורוצה להעמיס בדברי רמב"ם דסובר גם כן דאודיתא הוי קנין המועיל רק מלוה על פה אינו יכול להקנות בקנין אודיתא הא המעיין ברמב"ם (פ"ט) מזכי' ובמ"מ שם יראה דאזיל בשיטת רבו הר"י מיגאש ז"ל ב"ב שם דאודית' לאו מטעם קנין הוא רק מטעם דקושטא כן הוא גם הא מבואר שם ברמב"ם כשכתב הדין דשכ"מ שהודה הודאתו הודאה כתב שם אפילו הודה השכ"מ לעכו"ם וכתב שם גם כן על מלוה על פה ולדבריו דהרמב"ם הוא מן הסוברים דאודיתא הוי קנין מעליא כמו כל קנינים יהיה מבואר דאף מלוה על פה יכול להקנות באודיתא ואף אם נאמר דבאמת מהני כיון דיכול להקנות על ידי מעמד ג' ובת הקנאה הוא הא תינח לישראל אבל לעכו"ם להסוברים דאינו קונה מלוה על פה במעמד ג' איך יכול להקנות על ידי הודאה מלוה על פה ורמב"ם סיים שם על כל האמור למעלה אפילו הודה לעכו"ם נותנים לו א"ו דהרמב"ם בשיטת רבו הר"י מיגאש ז"ל אזיל דהודאה לאו מצד הקנאה הוא רק מצד הודאה דקושטא וכשיטת רוב הראשונים והקצוה"ח כ' במה דהוכיח התשב"ץ מדברי רמב"ם הלכות מכירה שחוב אינו נקנה אלא במעמד ג' הרי דאודיתא לא מהני וכ' הוא דמלוה על פה לא מהני ביה אודיתא ועל כן לדבריו הא דכ' הרמב"ם הלכות זכיה חוב שיש לי ביד פלוני אינו שלי של פלוני הוא איירי מטעם הודאת בעל דין וכן נראה באמת מדקאמר אינו שלי של פלוני הם היינו מעיקרא כשהלוהו וכמו כן כל הפרטים שם בדבר הכל בסיגנון אחד לאו אודיתא דהקנאה הוא רק שמקבלין דבריו לקושטא ואודיתא ל"מ מטעם הקנאה חדשה

עוד הביא הקצוה"ח מדברי רמ"ה בטוי"ד (סי' רס"ז) דאם אמר בעל פה עשיתי לעבדי בן חורין אינו כלום ויכול לחזור בו ובשכ"מ כיון שמשמעתו לשון שחרור זכה מיד בגופו ואינו יכול לשעבד בו וצריך גט שחרור להתירו בב"ח ואפילו בבריא אם אמרו