אמרי בינה חושן משפט רב

היכא דאינו יודע בבירור גמור שבא הממון לידו בדין אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אף דיש ריעותא גדולה שאין הדעת טועה בזה ואם כן כאן נמי אף דיש לומר דכיון דאמר אתם עדי הוי כעושה מעשה ומסתמא אם לאו דרצה לחייב את עצמו בקנין אודייתא לא הוי מודה ובודאי היה מתיישב בדעתו אם היה חושב לחייב לו בטרם שאמר אתם עדי מ"מ הא גם שם מנה לו מעות יותר בכדי שאין הדעת טועה ובכ"ז נאמן לומר שטעה אף להוציא ק"ו להחזיק מהראוי לומר שיהא נאמן ואף דכ' תוס' ב"ב (דף מ"ה) דהנותן סתם לפני עדים מסתמא לשם מכר או מתנה נתן כיון שלא פירש לשם פקדון ועיין (סי' נ"ח) גבי סטראי אם יש עדים שנתן לפניהם מעות בסתם נאמן לומר סטראי במגו דמתנה היינו כיון שכבר נתן בסתם מוקמינן השטר על חזקתו אבל להוציא ממון בשביל זה דנאמר מסתמא נתן בתורת מתנה ולא יהיה נאמן לומר דטעה מניין לנו ועיין בש"ך (סי' פ"א ס"ק ס') דאף בהודה מעצמו בפני ב"ד נאמן לומר טעיתי אף בלא מגו מ"מ בהודה בפני עדים ולית ליה מגו אפילו בהודה מעצמו אינו יכול לטעון כיון שאמר המלוה אתם עדי ושתק היינו טענו. מ"מ יש לומר דוקא אם המלוה טענו ואומר שחייב לו אבל אם המלוה אינו טוענו ומודה דאינו חייב לו כלל אף דאמר הלוה אתם עדי שאני חייב יש לומר דנאמן לומר שטעה וקסבר דחייב לו ולא נתכוין לתת בהודאה דאודיתא. שוב ראיתי בספר פתח הבית (דף צ"ה) שהביא דברי התומים דכ' דאינו נאמן רק במגו וכתב ולדידי לא נראה אלא אם אידך מודה שאין מגיע לו נאמן הוא לומר טעיתי ובודאי לדינא אין מוציאין ממון בכה"ג

סי' טז ובענין קנין אודייתא אם כי ראיתי בקצוה"ח (סי' קצ"ד) דמאלם כח קנין אודייתא והאריך לבאר קנינו שהוא כמו שאר קנינים ממש ואחריו בנתיבות (סי' ס' ס"ק י"ז) העלה בדעת הבעה"ת והש"ע דאודיתא הוי קנין גמור וכדעת תוס' ב"מ (דף מ"ו) והוי קנין מן התורה ובעניי אחרי עיינתי בדברי הפוסקים ובעה"ת ראיתי שרוב הפוסקים ממש רובא דמינכר ס"ל דרק מטעם הודאת בעל דין הוא ומחזקינן הודאתו יותר ממאה עדים דמכבר היה שלו ויש לי להרהר טובא בדברי קצוה"ח שם דהעלה אף לענין איסור מכירת חמץ וכדומה מועיל קנין אודיתא אמרתי לבאר כפי ענ"ד הדלה שלא כן הוא

והנה דעת הטו"ז יו"ד (סי' קס"ט) דל"מ קנין אודיתא לגבי איסור הואיל דכלפי שמיא גליא דהוא בשקר והקצוה"ח כתב דחוב מלוה על פה שהביא הטו"ז ראיה מן הגהות מיימוני דלא מהני הודאה שם הטעם דחוב הוי דבר שאינו ברשותו ולא נתפס בו קנין והאריך בזה. ולענ"ד אף אם נודה לדבריו דקנין המועיל הוא ביתר קנינים מ"מ יש אנפי דלא מהני קנין אודיתא וגם להקנו' לנכרי דבר בקנין אודיתא דעל דין זה בנה שם הקצוה"ח כל בנינו להקנות חמצו שאינו בעירו לנכרי קודם הפסח בקנין אודיתא יש להתבונן בזה אם מהני זה לגבי נכרי והנה הריטב"א ב"מ שם כ' משם רבינו משה כהן ז"ל דכי מהני קנין אודיתא ה"מ בדבר שאינו ברשותו דלא מצי הדר ביה כגון שהודה וישנו ביד אחר דמהני אודיתא וזכה בו תיכף מי שהקנין בידו עבור המקבל באותו אודית' של מקנה וההיא דאיסור נמי דאקנו באודיתא נפק מרשותיה של מקנה הוי ולפום הכי אקניה נהליה באודיתא עכ"ל מבואר דכל חוזק קנין אודיתא הוא רק כשאין החפץ הנקנה תחת ידו ורשותו מהני הודאתו וזכה בו מי שבידו בעד הקונה ואף שזה שמונח תחת ידו אינו רוצה לזכות בעד הפלוני שהודה לו דהא בעובדא דאיסור גיור' רבא לא היה רוצה לזכות בשביל ר"מ בר רחל מ"מ ממילא הוי של רב מרי כיון שזה הודה ורבא היה יכול לזכות בעדו אבל בדבר המונח תחת יד המודה לא זכה עדיין זה שהודה לו כיון דמונח ברשותו ממש ואין אדם זוכה בשלו לאחרים

ולפי"ז יש לומר דלא מהני קנין אודיתא רק אם מונח ביד מי שאם היה חפץ ורוצה לזכות בעד המקבל היה מהני הזכי' לכך ממילא זוכה המקבל על ידי הודאתו אבל אם מונח ביד מי שאין בכחו לזכות בעד המקבל כגון אצל נכרי וכן אם המקבל הוא נכרי דלא מהני לזכות בעדו לא מהני קנין אודיתא עד שיבא לרשו' הנכרי ואם כן בדברי הטו"ז יו"ד שם דכ' הב"ח דמודה הישראל הנותן המשכון לישראל חבירו בעד הנכרי יש לומר אף דהוציא מרשותו ונתן ביד הישראל המלוה מ"מ כיון דאין בידו לזכות בעד הנכרי דאין זכיה לנכרי לא מהני קנין אודיתא לגביה עד שיבא לרשות הנכרי. וכן לענין חמץ לא מהני אם מונח ברשות הבעלים כמו"ש הר"מ כהן ז"ל אלא אף במונח ביד אחרים בפקדון יש לומר דלא מהני כיון דאינו יכול לזכות בעד הנכרי

עוד כתב שם הריטב"א דהודאה לא מהני רק שיכול להוציא מידו דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי מיהו כל כמה דלא הוציאה לא יכול לחלל עליהם דבמאי קנו להו עכ"ל ויש לומר אף דתוס' סברו שם דהוי קנין המועיל ויכול לחלל עליהם היינו כיון שהודאתו מהני ויכול להוציא ממנו המעות המונח בביתו יכול לחלל עליהן לכשיבא לידו שיהא חל החילול למפרע ול"ה דבר שלא בא לעולם כיון דבידו להוציא בעינא ודומה לאומר פירות ערוגה זו מחוברין יהא תרומה על פירות תלושין לכשיתלשו וכתב רש"י מס' קידושין (דף ס"ב) דאף למפרע חל התרומה ועיין מה שכ' בזה בהגהותי בדברי חיים דיני קידושין (סי' ל"ג) דלרש"י בידו מהני שיחול למפרע וכמו לר"מ דסבירא ליה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והכא נמי דכוותיה אחר כך כשמקבל הממון מהני למפרע החילול. וביותר אם נאמר דמתניתין דהיה עומד בגורן כר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ועיין שם בש"מ דע"כ איירי שם דיהיב בטבליה דלר"מ מעשר שני ממון גבוה הוא ואינו יכול ליתן במתנה ואם אתיא כר"מ ודאי יכול לחלל מעכשיו על מעות שהודה לו ובידו להוציא בדיינין. אבל שיהא הודאה קנין ממש יש לומר דהתוס' מודה לדברי הריטב"א דעכשיו אינו שלו רק שיכול להוציא בדיינין והריטב"א סובר דאינו יכול לחלל עד שיהא שלו ממש ואף דבידו לא מהני על למפרע וכדעת הרשב"א בתשובה המובא שם בדברי חיים לכך כיון דהודאה אינו עושה קנין רק חיוב ליתן ומוציאין מידו מצד הודאתו אינו יכול לחלל עדיין ולפי זה בחמץ גם כן אף אם נאמר דמצד הודאתו מוציאין מידו לתת להנכרי שהודה לו מ"מ עדיין אינו של הנכרי וברשותו דישראל הוא

ואף לדעת חכמי פרובינצא והריטב"א שבנ"י ב"ב (דף קמ"ט) דסברו דאודיתא הוי קנין המועיל אף אם הוא בשקר מ"מ אינו מוכרח שיסברו דאף לגבי נכרי הוי קנין המועיל וגם שיועיל קנין אודיתא אף אם מונח ברשות המקנה דיש לומר כמו שכתב הריטב"א ב"מ דדוקא אם אינו מונח ברשותו מועיל קנין אודייתא ולא כשמונח ברשותו. ויש לומר הטעם דהא כל קנין הוא מטעם סמיכת דעת הקונה וכיון דבאודיתא אין הקונה עושה שום מעשה קנין ויודע בעצמו שההודאה הוא בשקר ושבאמת אינו שלו רק כיון שעל ידי הודאתו יכול להוציא בדיינין ויקנה בו ממילא ולכך מבואר שם בריטב"א ב"מ דצריך שיודה בפני עדים [ובנתיבות כ' על הקצוה"ח האיך מילא לבו לחלוק מסברא על התוס' והפוסקים ולפנינו מבואר כסברתו שם בריטב"א ועיין מהרש"א ומהר"מ לובלין גיטין (דף י"ג) דסברו גם כן דבעינן גם כן שיודה בהודאה גמורה בפני עדי' וגם אינו מוכרח דתוס' סוברים דל"ב בקנין אודיתא עדים די"ל דתוס' ב"מ אזלי בדעת הי"מ שבתוס' סנהדרין דמסתמא בגורן שכיחא אינשי ויכול להקנות המעות באודיתא ובעדים] ולכך סובר הר"מ כהן ז"ל דאם אינו ברשותו של המקנה סומך דעת הזוכה לקנות כיון דיכול להוציא בדיינין אבל אם נשאר ברשות הנותן אינו סומך דעתו עליו ואם כן לגבי חמץ המונח ברשותו יש לומר דאין הנכרי הקונה סומך דעתו עליו והמעיין בבעה"ת (שער מ"ב ח"ד) ששם הביא דעת הגאונים דהודאה מטעם קנין הוא והא דחייב אני לך מנה בשטר דאמר ר' יוחנן חייב הוא גם כן מצד אודיתא דאיסור גיורא וכמו שכ' הכ"מ (פי"א) ממכירה מבואר דאף אם מונח ברשות המקנה גם כן מהני מצד קנין ולא כחילוקו של ר"מ כהן ז"ל אולם מתשובת הראב"ד שם שהביא יראה דהודאה ל"ה קנין רק במקום שלא יכול ליתנם לו לפי שהמעות מופקדין ביד אחר ואין עמו להקנותם במעמד שלשתן ויש מקום לומר דסובר כסברת ר"מ כהן ז"ל. אך כיון דמודה באומר חייב אני לך מנה בשטר דמהני מטעם אודיתא הרי דלא כשיטת ר"מ כהן ז"ל ברם המעיין שם בדברי הראב"ד דכ' אע"ג דלא הלוה לו כלום חייב ליתנם לו כי הא דאמרינן אימר אחריני גזליה ואמר ליה להאיך זיל אבלע ליה בחשבון א"נ אינש אחריני יהבינהו לשמעון וזכינהו להליה על ידי ראובן דהא ראובן הודה דהלין זוזי דשמעין נינהו ואפשר דאיהו ידע מאי אודי ושמעון לא ידע כדאמרינן בגיטין חיישינן שמא זכה לו ע"י אחר ודכוותיה פ' הנושא עכ"ל הרי מבואר דדעתם דהודאה מטעם קושטא דמילתא דנין ואם כן אפשר דלענין איסור לא מהני. וגם עכ"פ אף הסוברים דהודאה מטעם קנין הוא לא מהני רק באופן שאינו ברשותו וכדעת ר"מ כהן ז"ל

ומה שהעלה הקצוה"ח דמלוה ע"פ אינו נקנה בקנין אודיתא אף להסוברים דלאו מטעם קושטא הוא רק מטעם קנין חדש מ"מ מלוה על פה כיון דלא שייך ביה קנין לא מהני אודיתא גם כן יש לדון בדבריו הא תינח בש"ס ב"ב שם הוכרח לומר דלכך מהני בשכ"מ שאמר הלואתי לפלוני הואיל דאיתא בבריא במעמד שלשתן ולא קאמר באודיתא כיון דאי לאו דמשכחת קנין דמעמד שלשתן ולאו בת הקנאה היא כלל ליתא נמי בקנין אודייתא אבל לבתר דקאמר וידענו דאיתא במעמד שלשתן כיון דבת הקנאה היא אף