אמרי בינה חושן משפט ר

האבני מילואים בדברי תשובת רשב"א המובא בח"מ (סי' קכ"ט) יבואר אי"ה במ"א. עכ"פ אף לדעת רשב"א אם מזכה לו משכון על מנה ואינו אומר קני במשכון לשעבוד מנה לא מהני ואם כן אם החזיק במשכון והבטיח להלות איירי שזכה מכבר במשכון שפיר חייב זה בחליפיו ודומה למכר להמבואר בריטב"א קידושין (דף י"ט) דאם בע"ח קונה משכון כשמחזיר לו המשכון צריך שיזכה בו הלוה ובלא קנין לא נכנס לרשותו אם כן הוי קנין מעליא במה שזכה בו המלוה ודומה למכירה דאינו חוזר אף אם קורע השטר וצריך קנין מחדש וה"נ כן הוא ולכך אף שביד הלוה שלא לקבל ההלואה היינו ליתן בתורת פרעון הממון שחייב לו להלות אבל לעולם צריך קנין מחדש בהמשכון ושפיר הוי כמו שזוכה זה בגוף הדבר ונתחייב בחליפיו ואינו יכול לחזור מן ההלואה ועיין מה שכ' בדברי ריטב"א הנ"ל בח"ר מספרי דיני נדרים (סי' ט"ו) ודיני יו"ט (סי' כ"א אות י"ג) ועוד יבואר אי"ה לקמן. ועיין ש"מ ב"ב (דף קס"ז) הנדפס בסוף ס' רמ"ה ב"ב דהביא לשון הר"ן ליישב קושית רשב"א על הר"י מיגאש מהא דמלוה ברשות בעלים לאו לחזרה ומחלק בין מלוה בשט' למלוה על פה וכנראה שם הסכים לדברי הר"י מיגאש ורמב"ן דבשטרי אקנייתא נתחייב בדמים ומדברי בעה"ת שהביא דברי רמב"ן בסוף דבריו נראה דחזר בו ואינו מחלק בין הלואה למכר דכיון דזכה זה בשעבוד נכסיו נתחייב בדמיו. וכנראה דאם תפס הלוה המעות מן המלוה אין מוציאין מידו כיון דהר"י מיגאש ורמב"ן ור"ן ובעה"ת סברו דחייב להלות ורק רשב"א חולק ומדברי הטור אינו מבואר כל כך בשטר אקנייתא ועיימ"ש בדו"פ (סי' קל"א)

סי' טו בש"ע (סי' מ') המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כו' זה דעת רמב"ם וכפי שהבינו בדבריו המ"מ (פי"א) ממכירה ועיין סמ"ע וש"ך דרמב"ן ורשב"א וסייעתם חולקין על זה וסברו דבדיבור אף כשאמר אתם עדים אינו מועיל לחייב את עצמו וכדעת ר"ת דאינו מועיל רק כשכתב בשטר ומסר אז מהני החיוב מחדש ובתוס' כתובות (דף ק"ב) כ' ואין לתמוה היכי משתעבד בשטר זה הא אין מטלטלין נקנין בשטר דיש לומר הואיל דטרח למכתב בשטרא גמר ומשעבד נפשיה שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים שנקנים כדאמרינן בסמוך ועוד כמו במתנה מועטת קנה דגמר ומקנה הכא נמי מתוך שטרח ליתנם בשטר גמר ומקנה. ולפי זה נראה דלא הוי קנין המועיל רק מדרבנן כמו בהא דרב גידל דאגב חיתון גמר ומקני לא הוי רק מדרבנן וכמבואר ריטב"א קידושין (דף ט') ועיין נו"ב מהד"ק חח"מ (סי' כ"ח) ומהד"ת (סי' מ"ב) דכתב גם כן דלא הוי רק קנין דרבנן מטעם דגמר ומקני וכמו כן במתנה מועטת אבל קנין גמור מה"ת לא הוי אף בכתב שטר על חיוב דלא אשכחן במטלטלין דנקנין בשטר ואף דעיקר החיוב הוא חיוב הגוף ונכסים ממילא משתעבדין סברו דלא מהני שטר אף לחיוב הגוף דלא מצינו שטר רק בקנין דבר מסוים כמו קרקע ועיין ש"מ ב"ב ר"פ הספינה דכתב דשטר למטלטלין לא מהני ולא תקנו בשטרא דאין שטר אלא לדבר שיכול לסיימו בשטר כגון קרקע וא"נ עבדים כו' אבל המטלטלין אינם מסוימין שיכול לסיימן בשטר ולפי זה אתי שפיר במטלטלין שיקנם אינם נקנין בשטר אבל לחייב ולשעבד את עצמו הא יכול לסיים שזה אדם חייב את עצמו לפלוני. אולם כתב עוד וז"ל ועוד הוסיפו בטעמו של דבר לפי שחכמים לא למדו הקנין אלא מן הכתוב ולא מצינו שטר אלא בקרקע דכ' וכ' בספר וחתום אבל במטלטלי מצינו אגב עיין שם משם הר"ן. ואם כן חיוב כיון דלא הוי קנין דבר מיוחד לקנות לא מהני שטר שיקנה בזה חיוב ושעבוד ולכך כתבו דרק הואיל דמטרח למכתב בשטר גמר ומקנה ואם כן לא מהני רק מדרבנן ולא מן התורה וכן משמע שם מש"ס ר"פ הנושא דקאמ' עד כאן לא קאמר ר' ישמעאל התם אלא דשייך ליה לשעבודא דאורייתא אבל הכא לא שייך שעבודא דאורייתא ועיין שם ברש"י מבואר דדוקא בערב דמשועבד מן התורה דכתיב אנכי אערבנו וכן כ' במשובב נתיבות (סי' ס"ו) להוכיח מש"ס הנ"ל דכל החיובין וקנינין על הודאת בעל דין לאו דאורייתא הוא דלא מצינו שטר אלא על דבר שנעשה בפני עדים והיכא דמחייב עצמו בדבר שלא הוי חייב ליכא שעבודא דאורייתא עיין שם. ולדברי הר"ן בש"מ ב"ב הנ"ל לא מצינו שטר רק במקנה דבר מסוים ואף בשעבוד יש לומר דלא מהני שטר רק אם הלוה מעות אבל בחייב את עצמו יש לומר דלא מהני אף לחיוב הגוף הואיל דלא הוי דבר מסוים לקנות ואם ליכא שעבוד הגוף ממילא ליכא שעבוד נכסי ולא מהני רק מדרבנן הואיל דגמר ומשעבד את עצמו כיון דטרח לכתוב שטר וברא"ש שם כתב גם כן מתוך שטרח ליתן לו בשטר גמר ומקני והוסיף דברים דמטלטלין המיוחדין אינן נקנין אלא במשיכה אבל שעבוד וחוב מהני בשטר יש לומר גם כן דהוא רק מדרבנן כיון שכתב גמר ומקני כמו שכתבו תוס' רק שהוסיף דברים לחלק בין מטלטלין דלא מהני אף דטרח לכתוב שטר

אולם מדברי גדולי האחרונים מהרח"ש ומהרי"ט ותשובת בני אהרן והבאים אחריהם דהקשו בש"ס ב"ב יכיר למה לי דהא אף בנכסים שבאים לאחר מכן נמי יכול להתחייב ונדחקו בתירוצים שונים מבואר דסבירא ליה דמד"ת יכול אדם לחייב את עצמו למר כדאית ליה בדבור ואתם עדים ולר"ת וסייעתו בשטר ממש דשם קאי על הקרא הרי דסבירא להו דמדאורייתא יכול לחייב א"ע בשטר אף בדבר שאינו חייב לרוב הפוסקים דשטר מהני מה"ת ודלא כדעת הרמב"ם דעדות דשטר ל"מ מה"ת. שוב ראיתי בספר פתח הבית (דף צ"ג) דעמד בזה לדברי הרשב"א דמדמה דין חיוב לדין דאקני ואם כן להסוברי' דדאקני משתעבד רק מדרבנן משום נע"ד חיוב גם כן אינו רק מדרבנן ואפשר אף במקום דלא שייך נע"ד מ"מ לא פלוג ומיישב בזה קושית האחרונים הנ"ל ולא אדע למה כתב ואפשר אף במקום דלא שייך נע"ד לא פלוג הא מבואר מש"ס ופוסקים דעכ"פ חיוב מהני אף במקום דל"ש נע"ד ובפוסק לזון ובשאר מתנות

והנה בדעת הרמב"ם והרי"ף דלדעת המ"מ והבאים אחריו דסברו דיכול לחייב את עצמו בדברים בעלמא באומר אתם עדים או שאמר חייב אני לך מנה בשטר דאלימא מלתא דשטרא כמאן דא"ל את עדי. יצא הקצוה"ח לדון בדבר חדש דודאי בדבור בעלמא אינו יכול לחייב את עצמו רק שהוא משום אודיתא דאף חפץ יכול להקנות בקנין אודיתא אעפ"י שכולם יודעים שהוא שקר כמו כן יכול לחייב את עצמו אעפ"י שאינו חייב זכה בו חבירו משום הודאה והביא דברי הנ"י ב"ב (דף קמ"ט) ואם כן דוקא באומר שאני חייב אבל באומר שאני מתחייב דליכא לשון הודאה אינו מתחייב בלא קנין ומיישב בזה דברי הש"ע (סי' ס"ו) מקושי' הש"ך שם. וראיתי באחרונים שהשיגו עליו ויבואר לפנינו וכנראה כיון האמת בזה בד' הרמב"ם דראיתי בתשובת הר"י מיגאש ז"ל (סי' צ"ז) וז"ל אמר רבינו ז"ל כל מי שכותב בשטר נתחייב פלוני לפנוני כך וכך בתורת חיוב השטר בטל לפי שנראה שהוא הקנאה ומטבע אינו נקנה בחליפין ואמנם אנחנו כוונתינו הודאה להקנאה ולזה צריך שיאמר אמר לנו פלוני אני חייב לפלוני כך וכך וקנינו ממנו על כך ואם הוא דבר תלוי בתנאי אם הקדים התנאי על החוב ולא אמר מעכשיו הנה היה אסמכתא ואם אמר מעכשיו הנה הי' השעבוד בלתי חל על נכסיו אלא מזה הזמן ואין לו לטרוף ממה שקדם שום דבר והדרך הישרה בזה הוא שיקדים הסך ואחריו התנאי ויאמר כך יש לפלוני אצלי כך וכך כו' על תנאי שיעשה דבר כך וכך לפי שעל תנאי זה היה החוב מעיקרא עיי"ש עוד. ובסי' (ק"ו) כתב ומה שאמרו חייב אני לך מנה בשטר ר"י אמר חייב דלשון הזה מועיל להיות לשון הודאה עם היות הדבר מעיקרא שאין לו אצלו כלום אבל אם היה בלשון הקנאה אינו מועיל אלא אם מועיל כדרך שיועיל בה הקנאה המטבע ועיין עוד (סי' קצ"ג) דבלשון שמחדש על עצמו חיוב אינו מועיל רק בדרך הודאה ובלי ספק שכן גם כן דעת האלפסי בהלכות כיון דהר"י מגאש ז"ל תלמידו העיד משמו דבלשון הקנאה ל"מ אף בקנין והר"ן ז"ל הכריח ממה שכ' הרי"ף להכריח דבמסקנא לאו במודה עסקינן אלא במחייב עצמו לכתחילה אלא איהו חייב נפשיה במילתא דל"ה מחייב ביה ואינו מוכרח דיש לומר דגם הרי"ף סובר דרק בהודאה חייב ולא בלשון הקנאה והיינו בדרך הודאה אף דידעינן דלית ליה גביה מעיקרא ולא מידי כמו בפוסק לזון את בתה וב"כ לכהן דשם ודאי לאו בהודאה דמודה דמעיקרא חייב לו כן נמי פלוגתא דר"י ור"ל במאן דקבל על נפשיה מילתא דלא הוי מחייב בה ואפילו הכי חשיבא הודא' ואתי שפיר מה דקאמר כ"ש אי אמר אתם עדים וכ"ש אי קנו מני' והיינו דאז אף דקנין ל"מ להקנות מטבע מ"מ חזינן דהוי הודאה גמורה וטובה אם קנו מני' או שאמר אתם עדים רק אף אם לא אמר רק חייב אני לך מנה בשטר כיון דמזכיר שטר הוי הודאה טובה אף דידענו מעיקרא דאינו חייב לו מ"מ חייב לשלם כשאמר בלשון הודאה שוב ראיתי בספר בני אהרן (סי' ע"ז) דמפרש גם כן כן דעת הרי"ף ודברי רבינו הר"י מיגאש ז"ל תלמידו ורבו של הרמב"ם ז"ל מאיר לנו עינים

והא דכתב הרמב"ם שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב ואם נאמר דרמב"ם מודה דאינו יכול לחייב עצמו כשאומר בלשון דמתחייב א"ע רק בלשון הודאה אם כן אינו דומה כלל לערב דשם מתחייב עכשיו אינו מביא ראיה רק שיכול אדם לשעבד נפשי' אף בלא קנין וע' בתשוב' עבוד' הגרשוני (סקי"ז). וראיתי למי שהשיג על דרך הקצוה"ח בדברי הרמב"ם דהא הרמב"ם כתב או שכ' בשטר הריני חייב לך מנה ולשון הריני מבואר בש"ס גיטין ר"פ השולח דאם אמר