אמרי בינה חושן משפט קצט

יכול לעשות שליח וכתבו דאם העבד עשה שליח לקבל גרע מאם לא עשה שליח עיין שם בסברתן והכא נמי יש לומר אף דמהני בתורה זכיה לאחר על ידי הגילוי דעת מ"מ אם צוה להם שיזכו או שיעשו בתורת שליחות רוצה שיעשו בתורת שליחות וכיון דבתורת שליחות לא מהני הואיל דהוי על דשלבל"ע ונתבטל בתורת שליחות ל"מ אף בתורת זכיה

ועוד יש לומר דלא מצינו דמהני גלוי דעת רק היכא דיש בכחו לעשות שליח אז מטעם זכיה גם כן מהני כיון דגלי דעתו דניחא ליה אבל אם גילה דעתו דניחא ליה בזמן דהוי דבר שלא בא לעולם ולא מצי משוי שליח בזה לא מהני גילוי דעתו דניחא ליה ועד כאן לא כ' הרא"ש פרק הא"מ דאם גילה דעתו לשדכן דרוצה לקדש אשה זאת והלך וקדשה דמהני מטעם זכיה רק באם באפשרות לקדשה אז בשעת דגילה דעתו בעצמו או לעשות שליח אבל אם גילה דעתו על אשת איש דנ"ל לקדשה אם יגרשנה בעלה או ימות כיון דלא מצי לקדשה אז בעצמו וכן לעשות שליח אין בידו לכן אף כנתגרשה אם קדשה אחר בעדו לא מהני הגילוי דעת שלו אז דלא הוי בידו לגמור ואתי שפיר דברי תוס' נזיר דצריך לשליחו' ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' קכ"ו) ובספרו דברי חיים דיני מכירה (סי' ל"ג) דכמו דמהני באומר לחבירו על דבר הבא לעולם לך ומשוך אחר למ"ד וקנה אז ועשה כן דקנה ואינו יכול שוב לחזור כמו כן באומר ע"ד שלא בא לעולם כשיבא לעולם עשה משיכה ולא חזר בנתיים וכשבא לעולם עשה משיכה מהני הקנין אף בלא טעם תפיסה עיין שם ואחר בקשות המחילה יש לדון טובא בזה דיש לומר דלך ומשוך וקנה לא הוי רק כגילה דעתו דרוצה להקנות וזה לא מהני רק אם בידו אז להקנות אבל אם בשעה דמגלה דעתו אין בידו להקנות לא הוי רק פטומי מילי בעלמא ולא מהני וכמו דמשמע כן דעת הנתיבות (סי' ר"ט) ואכ"מ בזה

סי' יד כתב הטור משם רמב"ן ראובן שהתנדב להלות לשמעון וא"ל לך לסופר לכתוב ולעדים שיחתמו שאתה חייב לי מנה ומסור לי השטר ואלוך והלך והביא לו השטר כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו ואחר כך חזר בו ראובן הואיל ונשתעבדו לו נכסי שמעון מעכשיו חייב להלותו עד זמן שקבע לו ויקנה נכסיו לשעבודו והטור חולק דאינו נראה שבכתיבת השטר יתחייב להלות לו בעל כרחו והנה בבעה"ת (שער מ"ח) הביא דברי רמב"ן וטעמו שכן הוא במכר גם כן כיון דכותבין למוכר מדעתו של לוקח כיון שזכה בהקרקע בחליפין שזוכין לו ודאי נתחייב ליתן לו דמי המקח וכמו כן במלוה שכיון שנשתעבדו לו נכסי לוה בחליפין מעכשיו אף הוא חייב ליתן לו דמי ההלואה ומזה נראה על כרחך דאיירי דהמוכר או הלוה הקנו בקנין סודר דאם לא כן אין כותבין בלא מלוה וליקח ואם כן כיצד ימסרו העדי' השטר למוכר או להלוה אלא ודאי דאיירי דהקנו ואמר תנו לידי דאם לא כן רק דאיירי בסתם בשטר הקצאה אין להם למסור ליד הלוה או המוכר אלא ודאי דהתנה בתנאי כשיגיע לידו יחול הקנין למפרע וכן כתוב בנתיבות המשפט וכן בדברי בעה"ת שם שהוכיח כן מדברי ר"י מיגאש ז"ל מדמדמה המלוה למכר גלה דעתו דדין א' הוא וכתב שם להדיא דהביא לו שטר כשר בקנין שכ' על עצמו כאותו ששנינו כותבין שטר להלוה אעפ"י שאין מלוה עמו וכיון דמסרו העדים ביד הלוה על כרחך איירי דהתנה ואמר שמקבל קנין ותנו לידו והוא על מנת כשאמסר להמלוה יחול למפרע. ואם כן אינו מובן דברי בעה"ת שם שנתקשה בדברי הר"י מגאש ז"ל וכ' וז"ל דלא דמי לוה למוכר דלגבי מוכר כיון שכתב שטר מכר מדעתו של לוקח דין הוא שלא יוכל הלוקח לחזור דהא לא סגי בקריעת השטר כדתניא החזיר לו את השטר לא חזרה מתנתו וכיון שקנו ממנו בקנין מדעתו של לוקח וכדאוקמינא למשנתינו בשטרא דאקנייתא דין הוא שלא יוכל לחזור בו אבל בעסק הלואה שהלוה יכול לחזור בו ולקרוע שט"ח ולומר לו איני רוצה במעותך איך לא יוכל המלוה לחזור בו כמו כן עכ"ד ואם איירי דאמר שיתנו לידו דאם לא כן כיצד ימסרו העדים ליד הלוה או המוכר אם כן כמו כן במכר אם יקרע השטר ולא ימסרנו ליד הלוקח לא נתקיים התנאי ולא חל כלל המכר דכל הקנין היה על תנאי כשיגיע לידם יזכו למפרע אם כן כמו בהלואה דיכול לבטל ולחזור מן ההלואה כמו כן במכר יכול לקרוע השטר ונתבטל הקנין מכל וכל וכיון שביד המוכר לחזור למה לא יהיה ביד הלוקח לחזור

והש"ך (ס"ק מ"ט) עמד על דברי המחבר דלקמן (סי' רל"ח) הביא דעת הר"י מיגאש ורמב"ן דאם נתברר שמדעתו נכתב לא יכול לחזור בו ולמה סתם כאן וכבר כתוב בתומים דבמכר אין הלוקח יכול לחזור דכיון שקנה זה נתחייב זה בחליפיו אבל בהלואה כיון דהלוה יכול לחזור ולשלמו כל שעה אף המלוה יכול לחזור ולא קרוי חליפין דהא הלוה יכול לחזור אך יש לומר דכוונת הש"ך באופן זה אם מכר לו על תנאי כשיבא לו השטר מכר זה דומה להלואה וכמו שכתבתי

וראיתי בתשובת קול אליהו (ח"ב סי' ג') דכ' כיון דקיי"ל דקנין סודר קונה בלא כסף כמבואר בבה"ב (סי' קצ"ה) ודלא כהרשב"א חייב הלוקח לתת הדמים והמלוה להלות וכדעת הר"י מגאש ורמב"ן וכן ראוי לדון ומתמה על הש"ע דפסק כהרשב"א ומשמע דהה"ד למכר והוא פלאי עכ"ד. ואני תמה על תמיהתו הא כבר מבואר בבעה"ת דעיקר הטעם דשיעבוד אינו דומה למכר דכיון דביד הלוה לחזור לא גרע כח המלוה או דזה לא מקרי חילופיו שיתחייב בדמיו ומ"ש דמשמע הה"ד למכר לא ראיתי שום משמעות בדברי המחבר. וראיתי לו שם שהביא ראיה מהא דמבוא' פ' אלו מגלחין אין כותבין שטרי חוב במועד ואם אינו מאמינו מותר ואם איתא דמצי מיהדר ביה המלוה איך התירו אם אינו מאמינו ניחוש דלמא יחזור בו ויאמר אין רצוני להלות ונמצא כתיבת השטר במועד ללא צורך אלא ודאי דלא מצי לחזור ואין זה ראיה דודאי מותר לכתוב כשמבטיח להלות דשארית ישראל לא ידברו כזב ובודאי מחויב לקיים הבטחתו רק על פי הדין אין הב"ד יכולין לכופו אבל לחוש שיחזור ולא יקיים מה שהבטיח ל"ח בפרט בחה"מ דאף ספק דבר האבד מותר כמבואר במ"א (סי' תקל"ז) ובלא"ה יש לדחות ראיה זו מכמה טעמים ומה שכ' עוד שם לדון לחייבו מטעם דיני דגרמי דעדי קנין מפקי לקלא וזיילי נכסי דלוה גם כן אין טעם בזה לחייבו דל"ה רק גרמא ורק מה שהוציא ע"י הבטחתו שכר סופר חייב

והנה הרמ"א כתב אם אמר לו להלות על משכנות והחזיק במשכנות לא יכול לחזור בו והוא מדברי הרשב"א ויש לכאורה להבין למה צריך דוקא והחזיק בו לדידן דקרקע נקנה בחליפין אף בלא נתינת המעות אם כן נתחייב זה בחליפיו והרשב"א לשיטתו דסובר דאינו קונה עד שיתן הדמים ולכך צריך והחזיק בו אבל לדידן כיון דכבר זכה זה בהמשכנתא על ידי קנין סודר נתחייב זה בחילופיו. ויש לומר דרמ"א איירי גם כן דהיה על תנאי שיבא לו השטר וכיון דביד הלוה לבטל הקנין סודר שלא יתן לו השטר לכך יכול גם המלוה לחזור. וראיתי באורים (ס"ק ס"ד) דכתב בתשובה נזכר משכנות קרקע והחזיק בו והרמ"א סתם משום דס"ל גם במטלטלין הא קיי"ל אף בשעת הלואה בעל חוב קונה משכון לכמה דברים עכ"ל ולכאורה במשכון מטלטלין כיון דלא זכה המלוה בשום דבר להשתמש בו כשהוא בלא נכייתא אם כן לעולם ביד הלוה לחזור מהלואה וממילא לא קרוי חליפיו ואף ביד המלוה לחזור מהלואה כיון דביד הלוה לבטל ההלואה

ונראה דהנה הקצוה"ח כתב דהרשב"א לשיטתו דמפרש טעמא דמנה אין כאן משכון אין כאן משום דהא אגיד גביה ולא הוי כסף אבל להתחייב על ידי משכון מהני ומשום הכי סובר כאן אם זכה בהמשכון חייב להלות אבל לדעת התוס' והרא"ש דמפרשי מנה אין כאן משכון אין כאן דאינו מחויב כלל ע"י המשכון אלא אם כן נתחייב תחילה במנה ומבואר בש"ע (סי' ס') ובאה"ע (סי' נ') דלא מהני בטחונות לשידוכין אלא אם כן יאמר זכה בגוף המשכון ממילא כיון דלא נתחייב הלוה כלום על ידי המשכון אמאי יתחייב להלות עיין שם ובאמת הדבר מוכרח דאיירי באומר לו זכה בגוף המשכון דאם לא כן לכולי עלמא לא זכה כלל ומה שכ' הקצוה"ח דלדעת הרשב"א דהטעם משום דאגיד גבי' מהני להתחייב על ידי משכון וכן ראיתי לו בספרו אבני מילואים (סי' כ"ט ס"ק י') וז"ל ולשיטת רמב"ן ורשב"א דמפרשי משום דאגיד גביה אבל במתנה מהני אם נתן לחבירו מנה ונתן לו משכון עליהם זוכה במשכון לשעבוד מנה אע"ג דלא נתחייב גופו על המנה והקשה על זה האיך מהני במתנה כיון דאמרינן בש"ס דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין וכל היכא דלוה פטור הערב נמי פטור והאריך שם ליישב זה. ותמהני ולא אדע היכן ראה בדברי הרשב"א ורמב"ן דמהני במתנה בלא נתחייב גופו על המנה אי משום דהם פירשו מנה אין כאן משכון אין כאן מטעם דאגיד גביה ואינו עושה קידושין ולא קנין אינו ראיה רק דהם סברו אף במקום דנתחייב מקודם במנה ונתן משכון גם כן לא מהני מטעם כיון דאינו בעין ולא יצא מרשותו לא הוי כסף לקנות על ידו הואיל דאגיד גביה גוף המנה אבל באם אינו מחייב את עצמו מקודם מודים הם גם כן דלא הוי קנין כלל בגוף המשכון כיון דאינו מקנה לו רק לשעבוד מנה ואינו חייב לו כלום יש לומר דאינו קונה המשכון היכא דליכא שעבוד הגוף וכן מבואר להדי' בחידושי רמב"ן קידושין (דף ח') דמסיים אבל אומר לחבירו הרני חייב לך מנה מכיון שמשך קנה הכל לשעבודו עכ"ל הרי מבואר דבלא חיוב הגוף אינו קונה המשכון כלל ומה שכ' עוד שם בזה