אמרי בינה חושן משפט קצח

כתבו וזכו לו בהשטר ואפ"ה יכול לחזור בו ומבואר דבאופן זה יכול לחזור אף מן השדה דכיון דלא זכה המקבל בהשטר דלא מהני זכייתן דהוי על דבר שלא בא לעולם במה יזכה בהשדה יקשה גם כן נימא הא עכ"פ בידו להקנות השדה על ידי קנין סודר אם כן מהני ממילא זכייתן שיזכה אף בהשטר דאי אפשר לומר זכיה לחצאין וכיון דלענין שיזכו בהשטר דעי"ז יזכה המקבל בהשדה על ידי שטר קנין זה שיזכו העדים בעדו מהני הואיל דבידו להקנות לו על ידי קנין סודר מהני גם כן על ידי זכיית השטר אף דהוי מחוסר מעשה לדעת המח"א אם כן שוב ממילא אינו יכול לחזור לדבריו וכיצד יפרנס דברי הטור משם הרמ"ה ועל כרחך צריך לומר לדעת הרמ"ה אף דבידו להקנות על ידי קנין סודר מ"מ שיהיה ביד הזוכה גם כן שטר לראיה היינו שיזכו העדים בעדו זה אינו בידו עד שיכתבו והוי מחוסר מעשה והוי דבר שלא בא לעולם ולא חל שליחותו על זה. ועיין נתיבות המשפט (סי' רמ"ג ס"ק ו') דביאר דעת הרמ"ה על פי דברי תוס' נזיר (די"ב) דאינו יכול לעשות שליח להפריש חלה בעודו קמח מטעם אף דבידו ללוש הוי מחוסר מעשה והוי דבר שלא בא לעולם רק מטעם כיון שיכול להביא עיסה. ואם כן ממילא אף דבידו להקנות על ידי קנין סודר מ"מ כיון דרוצ' להקנות על ידי שטר שיזכו בו בעדו לא מהני אף לזכות על ידי זה בגוף השדה אם כן כמו כן לא מהני לענין עדיו בחתומיו זכו לו. א"ו דעדיו בחתומיו זכו לו לא אמרינן דעשאן לשלוחין בטרם שחתמו רק עם חתימתן ולרב אסי דלא מהני מצד תקנה רק כשאומר בפירוש שיזכו דמהני כמו שכתב הר"ן לדעת הרמ"ה הוא רק כשעוש' אותן לשלוחין אחר החתימה וכמו שכ' לעיל

הן אמת המעיין ברמ"ה ב"ב פ' המוכר את הספינה יראה בדבריו בשינוי ממה שהביא הטור דבריו (סי' רמ"ג) וז"ל שם (אות כ"ט) ואם אמר על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה דכיון דתלי ליה לזכיית השדה בכתיבת השטר יכול למיהדר בשדה ומסתברא דאי כתבו ליה שטרא מקמי דהדר ביה מקנה מניה ואכתי לא מסרו ליה שטרא חוזר בכתיבת השטר דהא לא זכי ליה שטרא חדא דלא אמר להו זכו אלא כתבו ואפילו אמר להן זכו ההיא שעתא אכתי ליתא לשטרא בעלמא ואין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם וא"ח בשדה דלא תלי לה לזכיית השדה אלא בכתיבת השטר והוי ליה כתיבת השטר תנאה בעלמא בזכיית השדה וכיון דכתבוה לשטרא אע"ג דלא מסרוה לקונה איקיים לי' תנאה וזכי ליה בשדה עכ"ל ועיין שם עוד (אות ל') מבואר מדבריו דאף אמר להם זכו דלא מהני מטעם דבר שלא בא לעולם קאי על אמר זכו בשדה על מנת שתכתבו לו את השטר דאין תלי קנין השדה שיקנה על ידי שטר רק דיעשו קנין בהשדה בפ"ע על ידי חזקה לזכות בו בעד המקבל רק דתלי בתנאי שיכתבו לו השטר ועל זה אמר דחוזר בהשטר אף אם אמר להם על מנת שיזכו בהשטר ומהשדה אינו חוזר דסובר דהתנאי לא הוי רק על הכתיבה ולא על הנתינה לכן כיון דכבר כתבו השטר מקמי דהדר ביה כבר זכה בהשדה וחוזר רק מהשטר אף אם היה אומר מקודם כתיב' השטר שיזכו גם בהשטר לא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם אבל באם אמר כתבו וזכו דבידו להקנות השדה בקנין סודר יש לומר באמת דגם הרמ"ה מודה דמהני וכסברת המח"א. אולם מדברי הטור מבואר דאף בכתבו וזכו בהשטר גם כן לא מהני הרי אף דבידו להקנות בק"ס לא מהני כיון דעכ"פ שיזכה בהשטר הוי דבר שלא בא לעולם. גם מה שכ' שם הטור דאף לאחר כתיבת השטר באומר על מנת שתכתבו את השטר כל זמן דלא מסרוהו ליד הזוכה יכול לחזור דעל מנת שתכתבו ותתנהו לו קאמר מבואר מדברי הרמ"ה להיפך דרק קודם הכתיבה יכול לחזור אבל כשכתבוהו אף קודם הנתינה שוב א"י לחזור מהשדה דכבר נתקיים התנאי

וראיתי בספר בני אהרן לאפפי ז"ל (דף קל"ה ע"ד) דעמד על דברי הרמ"ה שבטור הנ"ל הא במקנה דבר שלא בא לעולם אי שמיט ואכל לא מפקינן מניה ואם כשאמר כתבו וזכו לאחר שזכו בו הוי ליה כאלו בא ליד המקבל דזכין לאדם שלא בפניו ותפיסתן הוא תפיסה וכתב דכ"ש על ידי אחר לא מהני ושוב כ' אפילו לדעת רמ"ה אם אמר על מנת שתכתבו ותזכו בשטר לאחר שזכו בשטר אינו יכול לחזור שהרי כתב הטור (סי' ר"ט) דיכול להתנות בדבר שלא בא לעולם עכ"ד ולפנינו בדברי הרמ"ה דכתב עיקר דינו באומר על מנת שתכתבו ושתזכו לא מהני ומהשדה אינו יכול לחזור אחר הכתיבה רק מהשטר אף באמר שיזכו מ"מ זה לא הוי תלי בתנאי ולפי דברי הטור דסובר גם בעל מנת שתכתבו היה התנאי על הנתינה גם כן אם כן אף באמר על מנת שתכתבו ותזכו בהשטר לא מהני ויכול לחזור מן הנתינה דזכייתן לא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם ממילא לא נתקיים התנאי ואין זה ענין להא דיכול להתנות על דבר שלא בא לעולם דשם כשבא לעולם נתקיים התנאי מה שאין כן בזה דאמר על מנת שיזכו וזכייתן לא מהני דהוי ליה דבר שלא בא לעולם אם כן לא נתקיים התנאי ואף דיש לומר כיון דלא מהני ואינו יכול לזכות בעדו הוי כמתנה תנאי דאי אפשר להתקיים והוי כמפליג בדברים זה אינו דיש לומר דהכוונה היה שיתנו לידו והיינו אף דאמר כתבו וזכו היינו באופן דמהני זכייתן כגון אם יצוה להם אחר כך שיזכו בעדו דזה ודאי מהני כיון דבידם למסור לו השטר קודם שחזר וכל זמן שלא נתקיים התנאי שזכה המקבל בהשטר יכול לחזור

ובחתם סופר אה"ע (ח"ר סי' י"א) ראיתי שהאריך לבאר דברי תוס' נזיר שם דדוקא במינוי שליחות על סתם עיסות היכא דליכא זכות לא מהני כיון דצריכין לבא מטעם שליחות ואז הוי דבר שלא בא לעולם אי לאו דבידו להביא עיסה אבל בעיסה מיוחדת יש לומר אף דלא מהני מצד מינוי שליחות בשעת מעשה מ"מ כיון שגילתה דעתה דניחא לה בהפרשת חלה מזה העיסה ממילא גם אחר הלישה תוכל להפריש מטעם זכיה כמבואר יו"ד (סי' שכ"ח) וכתב שם דאף דכ' בס' מרכבת המשנה דלא שמענו זכין מאדם רק זכין לאדם מ"מ מוכח כיון דילפינן זכיה מנשיא אחד למטה ולחוב על מנת לזכות הוא הרי דזכין מאדם וכן הלכה רווחת למכור חמצו של חבירו שתחת ידו בשעה חמישית מטעם זכין לאדם אע"ג דהוי זכיה ממנו לאחר. ולפי דבריו צריך לומר בטעם דרמ"ה והטור דלא מהני כשאמר כתבו וזכו כיון דלא מהני מטעם מינוי שליחות דהוי על דבר שלא בא לעולם ולמה לא מהני עכ"פ מטעם זכיה כיון דעכ"פ גילה דעתו דרוצה שיזכה לאחר וניחא ליה דזה אינו דהם איירי במתנה דלית ליה להמזכה שום זכות בדבר שיזכו ממנו דכ"ז שלא זכה יש בידו לחזור ולאחר שיזכו לא יהיה בידו עוד לחזור בדבר וכיון דלא מהני בתורת מינוי שליחות דהוי דבר שלא בא לעולם לא מהני מצד זכיה לזכות ממנו דאין לו שום תועלת בזכיה הזאת. ואם כן יש לומר בשטר הלואה דרוצה שיכתבו העדים השטר ושיזכו בו בעד המלוה כמו שכ' הר"ן הנ"ל ובודאי איירי באופן דלית ליה שום פסידא בזה דאם אינו רוצה לקבל ההלוא' מהמלוה יחזור לו השטר ובודאי סמך דעתו על המלוה שלא יקבל השטר מן העדים בלא נתינת המעות או גם העדים יודעים מזה שעדיין לא נתן המעות רק צוה להם כן שיכתבו כדי שיהיה מזומן אם ילוה אחר כך ושלא יהיה מוקדם צוה להם שיזכו בעד המלוה וזה הוי זכות לו שלא יפסיד שכר הסופר בזה יש לומר אף אם לא מהני מצד מינוי שליחות על דבר שלבל"ע מ"מ מהני מצד זכיה ובזה י"ל דגם הרמ"ה מודה וא"ש לכ"ע

אך בגוף הדבר דפשיטא ליה לבעל ח"ס ז"ל להשיג על המרכב' המשנה דסובר דלא מהני זכין מאדם וראיתו מנשיא אחד למטה כבר נסתבכו בזה כמה אחרונים דיש לומר דלא מהני ועיין קצוה"ח (סי' רמ"ג) דמשיג באמת על התה"ד ורמ"א (סי' שכ"ח) דמשרתת יכולה להפריש חלה שלמ"ד בעה"ב דלא מהני זכין מאדם וראייתו מרשב"א נדרים (דף ל"ו) ומהא דנשיא אחד למטה אינו ראיה דשם זוכין לכל א' חלקו שמבררין הנשיאים ובמה שמסלק כל א' זכותו מחלק חבירו חבירו מסלק זכותו מחלקו. וגם מחמץ שיכול למכור בשעה חמישית א"ר כיון דהגיע הזמן שיהיה אסור בהנא' ולא יהיה להם לבעלים רק כעפרא בעלמא ודאי מתייאשי הבעלים מזה ולא הוי כמוכר דבר שאינו שלו ועיין מה שכ' בזה בספר מקור חיים הלכות פסח (סי' תמ"ג ס"ק ה') וגם יש לומר דזה הוי בכלל שמירה כשנתן לו לשמור הוי כמו שמצוה עליו למכור ולא בעינן עוד לזה תורת שליחות מה שאין כן בשאר זכיה יש לומר דאין אדם זוכ' מאדם לאדם וכסברת המרכבת המשנה והקצוה"ח. אך כבר כתבתי בזה בהגהותי בדברי חיים (סי' ג') מדיני אבידה דפסק הרמ"א מתה"ד ודאי נכון למה דפסקינן יו"ד (סי' של"א) כדעת הרמב"ם בהא דמצאו תרם ואמר לו כלך אצל יפות דמהני ניחותא דהשתא לגבי הפרשת תרומה וק"ו בחלה בזה הזמן דרבנן לדעת הריטב"א עירובין (דף ע"א) לגבי דרבנן מהני לכולי עלמא ניחותא דהשתא על למפרע אם כן כשמתרצית הבעה"ב אחר כך ודאי מהני הפרשת המשרתת ועיין שם מה שכ' עוד בזה גם בחלק ראשון דיני תו"מ (סי' ו') הוכחתי מכמה מקומות דבאמת בזכות גמור מהני זכיה אף כשאינו מזכה לו בשום דבר רק מאדם לאחר אף לדעת הרשב"א עיי"ש בראיות ברורות. אולם מ"מ יש לומר הן בהך דחלה הן כאן דאף דגילוי דעת מהני מ"מ היכא דעשאן שלוחין גרע וכיון דלא מהני תורת שליחות דהוי על דבר שלא בא לעולם שוב לא מהני אף מטעם זכיה דכשעשאן לשלוחין בעינן דוקא תורת שליחות דומיא דכתבו תוס' גיטין (דף ס"ו ע"ב) ד"ה הא אף בדבר דלא בעינן שליחות היכא דצוה לעשות בתורת שליחות גרע וכן כתבו תוס' קידושין (דף כ"ג) וביתר ביאור בתוס' רי"ד שם דהא דמהני בשחרור לגבי עבד על ידי אחרים אף דמספק להש"ס שם אם עבד