אמרי בינה חושן משפט קצז

סי' יב והנה המ"מ (פכ"ד) ממלוה למד בדעת הרמב"ם דבשטר מכר כותבין אף בלא שטר אקנייתא למוכר אף עפ"י שאין הלוקח עמו וכתב שאין טעם ברור לחלק בין מכר להלואה. וראיתי בספר אבני מילואים (ח"ב סיקכ"ז ס"ק י"ב) העלה בדעת רמב"ם על פי דברי הש"מ ב"מ (דף י"ט) משם הריטב"א דהא דכותבין גט לאיש אף על פי שאין אשתו עמו משום דסמכינן על דאמרינן לה בתר הכי אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידך ובשטר חוב לא סמכינן ע"ז דאם כן לא הוי טורף כלל ממשעבדי כיון דאינו מוכח מתוך השטר ועל ידי עדים הוי רק כמלוה על פה אבל בשטר מכר דלא אתעביד אלא לגוף הקנין ולא צריך לקלא דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים סמכינן דאמרינן להלוקח אחר כך כשיבא לטרוף אייתי ראיה אימת מטי לידך וכיון דהלוקח שלקח בין ניסן לתשרי יברר זמנו אם זה שיבוא לטרוף ממנו לא יברר מוקמינן ביד זה שיש לו זמן מבורר והא דפריך הש"ס גבי שטר מתנה דנפל דניחוש לשמא כתב ואימלך היינו מטעם דל"ה לנו להחזיר בב"ד דיסברו מדאהדרי רבנן ניהליה ש"מ קמו רבנן במלתא ומקמי דידי מטא שטרא לידו. ולדעתי העניה דבריו תמוהין חדא אם כן לדבריו כיון דכותבין למוכר אף בלא לוקח ולא חיישינן שיהיה שטר מוקדם אם ימסור לו אחר כך משום דנאמר לו אחר כך אייתי ראיה אימת מטא לידך אם כן שטר מוקדם בפועל שהקדימו העדים במכוין למה פסול הא לא נפיק מינה חורבא דיאמרו אחר כך הלקוחות כשיבא לטרוף מהם אייתי ראיה אימת מטי שטר מכר שלך לידך ולהדיא מבואר ברמב"ם דשטר מכר מוקדם הוא פסול ולדבריו אמאי יהיה פסול כיון דיאמרו הלקוחות אייתי ראיה. ואף לדעת רש"י גיטין (דף י"ז) אשר הריטב"א הנ"ל כתב כן לשיטת רש"י וכן כ' בחידושיו לגיטין שם דלדעת רש"י בכל גיטין דעלמא לכך כותבין לאיש אף על פי שאין אשתו עמו דהלקוחות יאמרו אייתי ראיה מ"מ דעתו דבשטר מכר אין כותבין למוכר בלא לוקח רק בשטר הקנאה או לאביי דעדיו בחתומיו זכין לו כמבואר ברש"י קידושין (דף כ"ז ע"א) הרי דלא סמכינן בזה על מכר. גם אף דמוכר שדהו בעדים גובה אף מנכסים משועבדין היינו כיון דמפקי לקלא אבל בזה דליכא עדים כלל על המכירה רק על ידי השטר שהוא שטר ראיה ואימתי הוא ראיה כשיגיע ליד הלוקח אם כן צריך שיהיה מוכח מתוך השטר

ועוד לפי דבריו יקשה מאי פריך הש"ס במצא שובר וליחוש שמא כתב כו' הא הלוקח שלקח הכתובה יאמר אייתי ראיה אימת מטא לידך ואף דיש לומר כיון דהבעל יהיה מוחזק אף אם לא מייתי ראיה אימת מטא לידו השובר אין הלוקח גובה הא בנפל דאיתרע גובה בו המלוה כמבואר בפוסקים (סי' ס"ה) ובש"מ ב"מ בהא דמצא שטר שחרור וכתב דהש"ס הי' להו להקשות דניחוש דמכר בינתיים העבד ובתירוץ הש"ס אתי שפיר והיינו על כרחך אף דהעבד יהיה מוחזק בעצמו מ"מ בנפל השיחרור איתרע ויאמר אייתי ראיה ויש לומר דקושית הש"ס הי' גבי מצא שובר דיסברו הלקוחות דלמה החזירו הב"ד ובודאי קמו במלתא דמניסן נמסר ולא יאמרו אייתי ראיה כמבואר בש"ס טעם זה גבי שטר חוב והיה מיושב בדרך זה קושית תוס' שם דלמה לא הקשה הש"ס על הא דכותבין שובר למלוה בלא לוה. דשם יאמרו הלקוחו' אייתי ראיה מה שאין כן בנפל ואמרו מדאהדרי רבנן קמו במלתא. אולם בטו"ז (סי' ס"ה) מבואר דבשובר יאמרו הלקוחות דאהדרי כדי שיפטור מן המלוה ושוב ליכא חשש דלקוחות דיאמרו אייתי ראי' כמו בכל השוברין ויקשה מה הקשה הש"ס וצריך לדחוק בזה ליישב עכ"פ לדברי הטו"ז גם במתנה יאמרו הלקוחות דהב"ד החזיר השטר נגד הנותן ושוב יאמרו אייתי ראיה כמו בכל שטר דצריך להביא ראיה אימת בא לידו אלא ודאי דלא סמכינן על זה ואין צריך להביא ראיה ואמרינן חזקה שנמסר ביום שנכתב ואם כן קשה למה כותבין שטר מכר למוכר בלא הלוקח לד' הרמב"ם כפי שלמד המ"מ בדעתו

ואם נאמר דליכא רק חשש שמא מכר לאחר בין זמן הכתיבה למסירה ולא לענין טריפת לקוחות בשביל האחריות דבזה אף מוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי יש לומר בדעת רמב"ם לחלק בין מכר להלואה דסובר הא דלא קיי"ל כאביי ולא אמרינן עדיו בחתומיו זכו לו אף לר"מ דסובר עדי חתימה כרתי עדיו בחתומיו זכו לו הוא מה"ת כמו דנראה מדברי תוס' כתובות (דצ"ד) ועיין שם במהרש"א ובמהר"ם שיף וכמבואר בתומים (סי' ל"ט ס"ק כ"ג) דהטעם הוא דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכו לו דמ"מ העדים לא מפקי הקלא עדיין ולא מהני התקנה אף לר"א והיינו דנאמר אף דבעינן עדי מסירה מ"מ עדים החתומין זוכים להמלוה השעבוד וכמו כן בספר המקנה דבעינן שיזכה הקונה בהנייר והעדים נעשין שלוחין לזכות להמלוה מ"מ סובר ר' אסי דזה לא מהני דהעדים לא מפקי לקלא. וזה בשטר הלואה אבל במכר בזה בלעדי אחריות נ"ב לקלא ורק שלא להפסיד ללקוחות חשו חז"ל במקום דליכא קלא אבל במכר ומתנה אם נתברר דזכה קודם שמכר לאחר לית לן בזה בפסידא לאחריני ואם כן יש לומר דבמכר עדיו בחתומיו זכו לו וזוכה למפרע במטי לידו אחר כך לכך כותבין להמוכר בלא הלוקח דעדיו בחתומיו זכו לו כשמגיע לידו למפרע דבזה לא בעינן לקלא אולם באמת כל התירוצים המה דחוקים ויותר יש לדחוק בלשון הרמב"ם דאין חילוק בין שטר מכר ומתנה להלואה ובלא שטר אקנייתא לא כתבינן עד שיהיה המוכר עמו

והנה אף אם המלוה עמו כתב בש"ע דבעינן שיתן השטר ליד המלוה בפניהם וכ' הסמ"ע שזה דעת הרמב"ם אבל התוס' כתבו דלכולי עלמא אם המלוה עמו לפני העדים תו לא חיישינן דודאי ימסרנו לידו מיד ובש"ך כתב ולא ידעתי מהיכן כתבו תוס' כן ובאמת בתוס' גיטין (דף י"ז) כתבו הלכך כיון שהיה המלוה שם אמרינן שמיד מסר לו הרי דלא בעינן שהעדים ראו שמסר ליד המלוה וכן בש"מ ב"מ(דף י"ג) כתב בהא דאמרינן כיון דנפל איתרע ואמרינן איקרי וכתב מ"מ לית למתלי ריעותא בסהדי דעבדי שלא כדין רק דחיישינן שמא הלכו המלוה והלוה להעדים דאנן לא אמרינן אלא שאין כותבין שטר דלאו הקנאה ללוה כשאין המלוה עמו אבל אם באו הלוה והמלוה להעדים כותבין ונותנין בין להמלוה בין להלוה ולא חיישינן שמא לא ילוה עד תשרי דהא מלתא דלא שכיחא היא ואם לזה חוששין אין לדבר סוף כו' רק בנפל ואיתרע חיישינן שמא אירע הדבר שנתנו להלוה בפני המלוה והמלוה נתאחרה עד תשרי והוי ליה מוקדם עכ"ל הרי מבואר דלא בעינן דוקא שימסרנו ליד המלוה או שימסור הלוה להמלו' בפנינו אולם מכל דברי הפוסקי' (סי' מ"ג) דחתרו למצוא גווני שיהיו העדים נאמנים לומר על השטר שחתמו עליו שהוא מוקדם וכתבו דיכולין לומר דטעו בדרב אסי ולא כתבו בפשיטות שמסרו ביד הלוה שהיה המלוה עמו ואחר כך לא מסר לו עד יום מחר א"ו דסברו דהעדים צריכין לראות מיד שמסר ליד המלוה וכדעת הרמב"ם והטור וכ"כ ברמ"ה ב"ב פרק ג"פ

סי' יג ואם נתנו מיד להעדים שיזכו למלוה ושיעמוד השטר בידם בשביל המלוה הביא הסמ"ע והש"ך דברי הנ"י משם הר"ן דבכה"ג הוי כמלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו. ועיין לשון הר"ן (פ"א) דב"מ דכותבין ללוה ובלבד שיזכו העדים להמלוה. ולכאורה אף אם אמר קודם כתיבה שיכתבו ושיזכו מיד אחר הכתיבה בהשטר בשביל המלוה מ"מ לא מהני השליחות דהוי על דבר שלא בא לעולם לדעת הרמ"ה והטור ובש"ע (סי' רמ"ג) אף באומר כתבו וזכו יכול לחזור בו דבההיא שעתא ליתא לשטרא בעולם ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם כן לדעתם לעולם אין כותבין עד שיהיה המלוה עמו דמה דאמר שיזכו בהשטר בעד המלוה לא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם. אך יש לומר דהא אף אם המלוה עמו ניחוש דלמא לא ימסור לידו אלא משום שהמה בפני העדים אמרינן דמסתמא צוה לכתוב אדעתא שימסור להמלוה ואי אזדמין דלא מסרו צריכין באמת העדים לקרוע השטר הכא נמי כיון דאמר שיזכו אחר כך בהשטר עבור המלוה ל"ח שיחזור מזה. ובאמת אם חוזר אחר הכתיבה היינו שאינו אומר אחר כך שיזכו צריכין לקרוע וצריך שיאמר להעדים אחר הכתיבה שיזכו בו בעד המלוה רק העדים רשאין לכתוב כשמצוה להם שיזכו ולא חיישינן שיחזור כמו באם המלוה עמו

וראיתי במח"א דיני שלוחין (סי' כ"ו) במי שאמר לחבירו שיגבה מנה ממי שחייב לו ושיזכה בו לפלוני כ' דלדעת הרמ"ה הכי נמי כיון שמחוסר גוביינא לא מהני להקנות לאחר דהוי דבר שלא בא לעולם וכ' דלפי מה שפירש"י פ"א דב"מ גבי עדיו בחתומיו זכו לו לא נראה כן ומיהו איכא למימר דהתם שאני משום דהדבר בידם לעשות עכשיו על ידי קנין וכל שבידו לאו כמחוסר מעשה אבל הכא אין הדבר בידו עכשיו שליח נמי לא מצי משוי ובהכי אתי שפיר האי דעדיו בחתומיו זכו לו להרמ"ה דהתם בידו של זה לגמור הדבר עכשיו על ידי ק"ס עכ"ד ולא אבין מאי קשיא ליה לרמ"ה מהא דעדיו בחתומיו זכו לו הא שם הוא תקנת חכמי' לאביי כמבואר תוס' סוף (פ"א) דב"מ ואף דלא אמר להם הלוה שיזכו בעד המלוה מ"מ כיון דכותבין ללוה אף על פי שאין המלוה עמו הוי ליה כאלו מצוה להעדים שיזכו ונוכל לומר דאחר הכתיבה והחתימה מיד בחתימתן זוכין להמלוה בתנאי לכשיגיע לידו יזכה בו למפרע ומהיכי תיתי נאמר דהוי כאלו עשאן לשלוחין שיזכו בו להמלוה בטרם שחתמו ולהקשות מזה על הרמ"ה דהוי דבר שלא בא לעולם אנן אמרינן דרשאין לכתוב דהוי כאלו עשאן לשלוחין אחר הכתיבה. ועוד הא כפי שהביא הטור דברי הרמ"ה הוא באומר