אמרי בינה חושן משפט קצו

שטרא נינהו וכל קנינו אינו אלא בכסף. ולשיטת הסוברים דלכך לא הוי שטר מפי כתבם דנעשה מדעת המתחייב והוו העדים כשלוחין מדעת המתחייב ואם כן עכו"ם דלאו בני שליחות נינהו שוב הוי מפי כתבם. אך אם כן אף שטרי מכר והלואה נמי נימא דהוי מפי כתבם ועל כרחך צריך לומר בשביל דלא מרעי נפשייהו מהני אולם בלא"ה אתי שפיר דבשטר קנין בעינן ספר המקנה וצריך להיות הנייר של המקנה כמבואר גיטין (דף ך') אם כן לכך פסול בערכאות דלא בקיאי בזה שיהיה ספר המקנה עכ"פ מבואר דלא מהני שטר מקנה בעכו"ם] וכיון דליכא רק שטר ראיה אם נאמר דקונה למפרע למה זה הוו נכסי עכו"ם כשנתן הישראל הכסף דאסתלק כהפקר וכל הקודם זכה הא כשיגיע ליד הלוקח השטר יזכה למפרע

לכן בהכרח צריך לומר לדעת הריטב"א דבזה גרע שטר מעכו"ם כיון דסתמא אנסים נינהו ולא סמכא דעתו דלוקח לקנות אלא בשטר תולה כל קנייתו דוקא בשטר כיון דמוכרח לו לראיה יותר מאם קונה מישראל לכך אף דבישראל דעתו לקנות בכסף משע' הראשונה והשטר אינו אלא תנאי בעלמא וזוכה למפרע לא כן בקונ' מן העכו"ם תולה עיקר הקנין רק בשטר ולכך הוי הפקר כי מטי זוזי לידו דנכרי דאסתלק. אבל בישראל יש לומר דאף בשטר מקנה לא הוי רק כתנאי בעלמא וזוכה למפרע וכהך צד שכ' ריטב"א ולכך אתי שפיר דכותבין למוכר בקנין אעפ"י שאין הלוקח עמו אולם להך צד דאינו קונה למפרע כשהוא שטר קנין וכמו שכתב הר"ן בפשיטות יקשה מה מהני קנין וצריך לומר דקנין חליפין עדיף מקנין כסף וחזקה דבקנין חליפין קונה מיד ובכל אנפי השטר אינו אלא לראיה וקונה למפרע ובאמת בריטב"א מדייק הכל דוקא על כסף וחזקה ולא הזכיר בזה קנין חליפין כלל כמו שהזכיר מקודם. שוב ראיתי בחידושי רמ"ה ב"ב פרק ג"פ (סי' ט') שהקשה מאי מהני שט' הקנאה הא לא קנה עד שיתן דמים וכ' דאף דלא יהיב דמי נמי קנה בקנין וכתב דאהני ליה קנין דמעיקרא דלא מצי מוכר למיהדר והלוקח אפילו אמר בהדיא אחר כך דניחא ליה לא מחייב למיתב דמים דהשתא לא עביד ולא מהני אמאי קא מחייבת ליה משעת קנין וזיכוי האי שעתא שלמ"ד הוה הלכך אי עביד ביה בתר הכי חד מאנפי הקנאה מחייב ואי לא לא מתחייב ואהני ליה דאי אחזיק בתר הכי א"נ מטי שטרא לידו א"נ יהיב ליה דמי איגלאי מילתא למפרע דמעידנא דקנו מניה קניה לוקח להאי ארעא לאיחיובי בדמי דילה למוכר ואהני החזקה דלא מצי הלוקח למיהדר ומגו דאהניא להכי אהניא נמי לאקנויא ליה שטרא אגב ארעא דהא עד השתא לא קני לארעא קנין גמור ולכך אמרינן פ' המוכר את הספינה כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכ"מ שהוא עיי"ש בדבריו וזה דרך חדש ליישב קושית רמב"ן ורשב"א ויתר ראשונים בקידושין (דף הנ"ל) דכיון דאיירי בשטר הקנאה כיצד יקנה אחר כך השטר באגב דכיון דכל זמן דלא החזיק בה לא נגמר המכר ויכול הלוקח לחזור בו אף דנגמר למפרע נקנה השטר באגב עכ"פ מבואר דאף בשטר הקנאה נגמר למפרע

ויש לומר דאף הר"ן דסובר דשטר שיש בו קנין אינו חל למפרע מ"מ בהא דכותבין שטר למוכר אעפ"י שאין הלוקח עמו ע"כ דחל למפרע והמוכר אינו יכול לחזור בו דהא מבואר ברמ"א (סי' קצ"ה) דבמקח וממכר אם הקנה שלא בפני הקונה שניהם יכולין לחזור דאפשר דאינו חפץ הלוקח וכבר הקשו האחרונים מדברי הרא"ש ב"מ (דף ק"ח) ובש"ע (סי' קע"ה ס"ו) שהלוקח הוא שליח המוכר והוי כקונה עבור חבירו שלא מדעתו דאם רוצה אחר כך אין המוכר יכול לחזור ועיין במח"א הלכות זכייה ומתנה (סי' ו') וכן בקצוה"ח שם הקשה מהא דכותבין שטר למוכר אף שאין הלוקח עמו. ויפה מחלק בזה אאמ"ו ז"ל בדברי חיים (סי' ה') מדיני מכירה דהיכא דהמוכר אומר בפירוש שיהיה הברירה ביד הלוקח שאם ירצה לזכות שיהיה הקרקע נקנה לו למפרע בזכיה זו לכולי עלמא מהני עיי"ש בדבריו ואם כן על כרחך דאין המוכר יכול לחזור וללוקח הוי זכות גמור דאף הכסף אינו מתחייב למפרע רק תליא בדעתו ובזה ודאי דקונה למפרע אף לדעת הר"ן. שוב מצאתי בתשובת תורת חסד (סי' ר"ך) דכ' סברא זאת דרק היכא שחל המכר מיד ואפשר לכתוב שטר כל זמן שלא כתב שטר לא סמכה דעתם מה שאין כן אם עדיין המכירה תלויה אין השטר מעכב ובפרט כיון דעדיין לא נתן מעות ודאי לא איכפת לן בסמיכ' דעת דלוקח דאין לו פסידא והמוכר ע"כ סומך דעתו להקנות כיון דהקנה בפירוש שאם ירצה יקנה ודמי המקח יהיה לחוב על הלוקח בפ"ע כמו בשטר הלואה בהקנאה וכמו שכ' הריב"ש. גם ראיתי לו (סי' קע"ח) שהשיג על מהרשד"ם שכתב בשטר ראיה קונה למפרע לא מהני המחזיק בנכסי עכו"ם אחר שקבל כסף דזה דעת הר"ן אבל שאר הראשונים לית להו סברת הר"ן ועוד דתוס' כ' דישראל מנכרי אינו קונה בשטר עיין שם וכבר כתבתי דיש לומר דכל ראשונים מודים לסברת הר"ן רק דלגבי עכו"ם שאני דליכא סמיכת הדעת כלל וגם הר"ן מודה דשטר מצד הדין לא מהני לקנות מעכו"ם

ודברי הרמ"ה הנז' צריך עיון דהא אף דהמוכר אינו יכול לחזור ומקנה לו מעכשיו רק שהקונה ישלם לו המעות בעת שירצה בקיום המקח וכמו בשטר הקנאה דהלואה דהוא בין ילוה בין לא ילוה מ"מ החיוב הוא על המלוה להלות לו אחר כך כמבואר בריב"ש (סי' קס"א) ה"נ בשטר מכר אף דמזכה לו בין כך ובין כך שלא יוכל לחזור בו מ"מ כשמתרצה הלוקח חייב בדמי המקח אם כן למה צריך שיחזיק בו הלוקח שיתחייב בדמים הא מיד כשמתרצה נגמר המקח ולמה לא יתחייב בהדמים דהוי כתנאי עכ"פ על הלוקח אם יתרצה שיתחייב בהדמים וכיון שהתרצה פ"א למה לא יתחייב בהדמי' וצריך לומר דסובר כיון דהברירה עוד ביד הלוקח לחזור מן המקח אף אחר שהתרצה וחל הקנין למפרע וסובר דזה ל"ה זכות גמור ולא נגמר למפרע עד שיעשה קנין חזקה וצ"ע בזה

וקצת יש לעיין הא מבואר ברשב"א קידושין (דף כ"ג) בהא דלא מהני כשמקנה לעבד על מנת שאין לרבו רשות בו כ' משם הראב"ד דטעמא דמלתא משום דיד עבד כיד רבו לזכות לו לאדון אבל לא לחוב לו הלכך כיון דאמר לו קנה עבד קנה רבו דכשנתנו להעבד כאלו נתנו לרבו ממש כשהתנה עם העבד הו"ל כשאר תנאים דעלמא דמתנה עם מקבל מתנה בעצמו עיי"ש ומבואר דאין אדם יכול להתנות תנאי על חבירו שלא בפניו ובספר אבני מילואים (ח"א סי' ל"ח ס"ק כ"ב) כתב להסתפק לפי שיטה זו היכא דנותן זיכה לאחר מתנה על ידי אדם אחד והתנה עמו תנאי אם מהני כיון דהזוכה אינו מקבל אלא לזכות והוי ליה כאלו התנה עם אחר וכבר כתבתי בהגהותי בדברי חיים דיני גיטין (סי' כ"ג) דלכאור' הדבר מבואר ב"ב (דף ע"ז) זכו בשדה זו לפלוני על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בין בשטר בין בשדה הרי דיכול להתנות תנאי שלא בפניו כשמתנה עם אחר זה הזוכה בעד חבירו והיינו כיון דזכיה מהני או מטעם שליחות או דזכיה מצד עצמותו הוי קנין והוי כעושה הזוכה קנין בעצמו אם כן ממילא יכול להתנות תנאי גם כן כיון דהמזכה אינו רוצה לזכות רק על תנאי נעשה גם על זה שלוחו דהמקבל כיון דעכ"פ זכות הוא לו באם התנאי יתקיים מה שאין כן גבי עבד דהוי כמתנה שלא בפניו לגמרי דשם לא יש שום זכות לרבו אבל במזכה על ידי אחר ומתנה תנאי גם התנאי הוי עכ"פ לזכות שאם יתקיים התנאי יזכה למפרע הוי כאלו מתנה בפניו. ואם כן זה אתי שפיר במתנה דליכא צד חוב מה שאין כן במכר אם מקנה לאחר על ידי קנין וכותב שטר הקנאה כיון שהוא עכ"פ על תנאי אם ירצה להתחייב בהממון הוי כמתנה שלא בפניו וצ"ל דמ"מ כיון דהברירה אך ביד הלוקח הוי כזכות וגם התנאי הוי כאלו מתנה בפניו

וכתב הרמב"ן ב"ב (דף קס"ו) וז"ל ומסתבר לי שאם העיד על עצמו שכבר קבל דמים מן הלוקח וקנה בכסף או בחזקה או בחליפין כותבין אפילו בלאו שטר הקנאה שאין שטר זה אלא לראיה שאף המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדין ולקנוניא ליכא למיחש שהרי הנכסים שלו מה שירצה עושה בהן מיום זה ואילך והיינו שטרי הודאות וכן כ' הטור ומחבר (סי' רל"ח) ויש להסתפק אם דוקא כשקבל הכסף דאז נגמר הקנין ומוציאין הקול אף על ידי הודאתו שקבל הכסף לכך כותבין אבל אם לא הודה שקבל הכסף רק שהקנהו על ידי חזקה או חליפין ועדיין נשאר חייב דמי המכיר' אז עדיין לא יוציאו הקול ויש לחוש כשיטרוף ממנו יבא לגבות מזמן השטר ובאמת לא ימסור לו רק אחר כן. ומדברי רמב"ן משמע דתלי' דוקא שקבל דמים מן הלוקח וקנה או בכסף או בחזקה וחליפין ואף אם הודה שהקנה בחזקה או בחליפין מ"מ בעינן גם כן שיודה שקבל הכסף גם כן וכן משמע שם בדברי הסמ"ע (ס"ק ג') דעיקר תלי' בקבלת הכסף. וראיתי באורים (סי' קט"ז ס"ק י"א) דכ' ולי יש ספק אם מכר שדה בעדים ונ"ח לו הדמים ואח"כ פרע לו שלא בעדים אם יש לו ללוקח שעבוד כלל דאימתי יחול השעבוד על הקנין בשעת מכירה בעדים הא אז היה דמי זבינא ביד הלוקח ומה אחריות נכסים של המוכר שייך בזה הא הקרן בידו ולאחר כך שפרע דאז יחול השעבוד במה יחול הא ליכא עדים עכ"ל ובאמת לדבריו יש לומר אף פרע אחר כך בפני עדים אחרים מ"מ כיון שהם ל"ה עדי המכירה לא מפקי לקלא רק העדי מכירה שנעשה בפניהם ואם כן אף פרע בפני עדים אחרים גם כן אם נאמר דאז לא חל השעבוד הואיל דהקרן היה בידו במה יחול אחר כך רק דיש לומר דבאמת העדי מכירה שהיה בפניהם מוציאין עוד הקול כיון דהמקח כבר נגמר והדמים הם עליו רק כחוב בעלמא: ומדברי רמב"ן וסמ"ע הנ"ל נראה קצת כהך צד דבלא קבלת הכסף לא חל השעבוד במוכר שדהו בעדים וצ"ע: