אמרי בינה חושן משפט קצד

הא דקתני במתניתין הרי זה אינו כלום היינו כיון דלא נתקיים התנאי ולאו מטעם נמלך הוא רק כל זמן שלא מסר לו בחייו לא נתקיים התנאי ממילא אף אם נשבע שבועה חמורה לקיים המקח היינו דלא למיהדר ביה אבל מ"מ קיום התנאי בעינן וכל זמן דלא נתקיים התנאי לא חל הקנין למפרע וכיון שמת אין היורשים חייבין להשלי' שבועתו. וגם יש לומר היכא דצוה לכתוב ולמסור השטר אם בא לידו אף אחר מיתתו כיון דלחזור לא הוי יכול רק שלא לקיים התנאי מ"מ אם נתקיים התנאי אף אחר מיתתו של המקנה גם כן מהני וכבר הבאתי לעיל (סי' ו) ד' בעל מוצל מאש שחקר בהקנאה אף שאמר כתבו ותנו דיכול לחזור אם היורשים יכולין לחזור ולמחות בעדים וכתבתי ע"ד שם אולם לדעת הרי"ף בשטר הקנאה אם נאמר דהוי כתנאי יש לומר דהתנאי היה אם יבא ליד הזוכה מכחו וכיון דמת אף שבא ליד הזוכה השטר מ"מ לא נתקיים התנאי

שוב ראיתי בס' שמחת יו"ט מהגאון מהרי"ט אלגזי ז"ל (סי' נ"ד) שכ' לדעת הרי"ף הא דאמרינן ר"פ אף על פי אמר לעדים כתבו וחתמו והבו ליה קנו מידו לא צריך לאמלוכי ביה דהיינו כיון דאמר כתבו דלא צריך דסתם קנין לכתיבה עומד ש"מ דלא גמר להקנותו אלא בשטר ובעינן דמטי שטרא לידו מ"מ לא חיישינן דלמא חזר וממילא אף שמת הנותן נותנין אף לאחר מיתה וחל למפרע והוכיח שכן דעת מבי"ט (ח"ב סי' קמ"ג) דדן רק מטעם חזרה שנתנה הנכסים לבתה לכך לא זכה הבן ולא כתב כיון דבא ליד הבן השטר לאחר מיתת אמו אלא ודאי כיון דעדיין ביד הסופר והעדים ליתן ויזכה למפרע דלא חיישינן על חזרה לכך כ' לזכות להבת מטעם חזרה. וקשה ע"ד כיון דסובר דיכול לחזור הואיל דלא גמר להקנות אלא בשטר ודאי ירשו היורשים זכות זה לחזור בו רק אם באמת אף אם חזר בנתיים אם בא לידו אחר כך השטר קנה הראשון וחזרה לא מהני על כרחך דמטעם תנאי אתי עלה הרי"ף וכמו שכתבתי וכ"כ שם אחר כך דלא הוי רק כתנאי בזה יש לומר דהיכא דאמר לעדים כתבו והבו ליה דמהני קיום התנאי אף אם בא לידו לאחר מיתה. אולם יש לדון דכיון דלא גמר להקנות רק בשטר כשיבא לידו יזכה למפרע יש לומר דכוונתו היה כשיבא לידו מכחו דוקא וכשמת קודם שמסרו העדים השטר נתבטל הקנין לגמרי

גם יש לומר לדעת הרי"ף וכפי שלמדו בדבריו הר"ן ויתר הראשוני' ומהרי"ק בתשובה בהא דכתב (פ"א) דגיטין במזכה בגט שיחזיר אף שאמר זכו אם מת קודם שבא השטר לידו של העבד אינו משוחרר וע"כ דהוי כמו שיור בקנין וכמו שכתבו האחרונים ועיין ס' תורת גיטין (דף ע') ולכך אף דזכיה מהני שלא יהיה יכול לחזור בו מ"מ גיטא לא הוי עד דמטא לידו בחייו אם כן יש לומר כמו כן בשטר הקנאה אף דאמר כתבו והבו ליה אף דחזרה לא מהני וכשבא לידו זוכה למפרע מ"מ אם הגיע לידו אחר מיתה לא חל הקנין. אך יש לומר למה שכ' הקצוה"ח (סי' קכ"ה) דמטעם גזירה דרבנן הוא וזה לא שייך בממון עיין שם אם כן יש לומר דלא הוי שיור רק בגדר תנאי ויכול להתקיים אף לאחר מיתה אולם אם נאמר דלא רצה להקנותו עד שיבא השטר לידו מכחו וכיון שמת ונפלו הנכסים לפני יורשים ונתבטל כחן של העדים אף שמסרו לו העדים אחר כך השטר הוי כלא נתקיים התנאי וכן משמע מדברי בעה"ת (שער נ"ב ח"ד) דכ' מתחילה לדמות שטר שנמצא ביד שליש שהפקידו לו ולא פירש לו לאיזה ענין מסרו לנמצא ביד המתחייב וכן עדים שקנו מהמתחייב שקנו ממנו סתם שחייב עצמו במנה ולא פירש להם למי ימסרו השטר או שפירש להם שיתנו השטר למי שחייב וחזר ואמר תנו אותו לי ועל זה הביא דעת רי"ף ורמב"ם דלא קנה עד דמטי לידו ומבואר כמו בנמצא מתנה קשורה על יריכו והשטר ת"י דודאי לא מהני לאחר מיתה כמו כן אף אם צוה לעדים שיכתבו וימסרו למי שחייב מ"מ אם מת בנתיים אף שבא לידו אחר כך אינו כלום

והנה הטור (סי' ל"ט) כתב בדעת ר"נ בר"מ ז"ל דאם צוה לעדי' שיקנו ממנו ויכתבו השטר ויתנו בידו של המתחייב לא יזכה בו המלוה עד שיצא מת"י הלוה ועיין בב"י דהפירוש דצריך שיבא לידו מיד הלוה שלא גמר להשתעבד לו עד שילוהו וכן כ' הרמ"א (סעיף י"ג) ובתומים האריך לתמוה בזה דהא שטר הקנאה הוא בין ילוה בין לא ילוה ולכך מחזירין בנפל ומזה הוכיחו דלא בעינן מטי לידו כלל ואם נאמר דאם אמר שימסרו לידו ולא גמר להשתעבד עד שילוהו למה מחזירין. ולכאורה יש לומר דשאני היכא דמתנה שימסרו לידו דאינו טורף ממשעבדי עד שיבא השטר לידו דאף דע"י קנין לחוד טורף ממשעבדי משום דסתם קנין לכתיב' עומד אבל אם מתנה על השטר שלא יכתבו אינו טורף ממשעבדי ואם כן כשאינו עושה אותם לשלוחים על הנתינה רק שימסרו לידו אין דינו רק כמלוה על פה. אולם אם כן אף אם מוסר לו אחר כך השטר איך יגבה ממשעבדי למפרע מזמן השטר וע"כ כיון דמשתעב' על ידי קנין בין ילוה בין לא ילוה העדים מפקי לקלא וזוכה בשעבודו אם כן אף אם אומר שימסרו השטר לידו על כרחך אף אם נאמר בתנאי שיבא לידו מיד הלוה עדים מפקי לקלא מיד דאם לא כן למה כותבין ללוה הא אם יבא לידו יטרוף ממשעבדי מזמן השטר אלא ודאי דמיד מפקי לקלא וגובה על ידי קנין לחוד ממשעבדי ואולי אף דשעבודא דאורייתא וממילא משתעבדי נכסים מ"מ כיון דהפקיעו השעבוד רק על ידי קנין ושטר נעשה השעבוד הוי כמתנה שלא יחול השעבוד עד שימסור לו השטר ואז אף אם העדים מפקי לקלא מ"מ כל זמן שלא בא לידו השטר אינו גובה ממשעבדי ואף מני' דידיה ליכא עדיין השעבוד נכסים אף דחייב את עצמו בין ילוה בין לא ילוה

והש"ך (סי' נ"ו ס"ק כ"ז) האריך בזה בדברי הטור שם ובדבריו (סי' ר"נ) ותשובת הרא"ש (כלל ס"ו) והעלה דגם במתנה אם אמר קנו מידי וכתבו ותנו לידי ומת לא זכה כלל דבזה לכולי עלמא בעינן מטי לידו רק אם העדי קנין בפנינו ומעידין שלא היה מתנה כלל וקנו ממנו סתם והפוסקים החולקים על הרי"ף ומוקמי הא דנמצא דייתקי קשורה על יריכו רק במתנות שכ"מ ולא במתנת ברי הוא משום דאיירי אף אם העדים בפנינו והא דמצא שטר הקנאה יחזיר הוא משום דמסתמא לא חיישינן על תנאים אבל אם יוצא מיד הנותן חוששין לזה ואין מחזירין מספק. והנה כדעתו מצאתי בתשובת מבי"ט (ח"ב סי' ק') וז"ל כי גם במתנה שכתב הרא"ש ז"ל מה שאין צריך שיגיע השטר לידו הוא מפני שאחר שנטל קנין נגמרה המתנה ולא צוה הוא שיכתבו שטר ויתנהו לידו ולכן היו יכולין העדים לכתוב וליתן כי השטר אינו אלא לראיה בעלמא כיון שנטל קנין מקודם אבל אם היה נוטל קנין והיה אומר כתבו ותנו לידי גם במתנה היינו אומרים כי לא גמר להקנות ולא נטל הקנין לגמור המתנה עד שימסור השטר למקבל כל זה הוא לדעת הרא"ש ז"ל אבל הרי"ף ז"ל כתב שטר מתנה בקנין ל"ק עד דמטי שטרא לידו עיי"ש. אולם בדברי תשובת הרא"ש ודאי לא נראה כן רק בשטר חוב אבל בשטר מתנה מבואר מדבריו שם דלא הי' נודע כלל באיזה אופן נעשה הקנין רק שנמצא ביד אחר שטר מתנה בקנין ומ"מ כתב הרא"ש דיחזיר לו וכבר השיג כן על הש"ך בתומים (סי' ס"ה ס"ק ה') והעלה רק לחלק בין שטר חוב מלוה לשטר מתנה. וכן בתשובת ושב הכהן (סי' ח') האריך בזה להשיג על דברי הש"ך והביא מדברי בעה"ת הנ"ל משם הרמב"ן דמשם מבואר דגם במחייב את עצמו בקנין ואמר לעדים כתבו ותנו לי השטר וכן במתנה בכולם זוכה המלוה לדעת רש"י ור"י הלוי ושלא כדעת הרי"ף. וכן הוכיח מדברי תשובת ריטב"א המובא בב"י (סי' רמ"ג) אם כי בש"מ סוף (פ"א) דב"מ כתב משם הריטב"א להיפך עי"ש באורך ליישב דברי הטור ודלא כדברי הש"ך. ואם כן בנידון דמבי"ט שם שנמצא ת"י המת שטר על הקדשות היה נראה דזכו ההקדש לדעת החולקים על הרי"ף אולם כבר כ' מבי"ט במ"א דיכול לומר קים לי כדעת הרי"ף וכמו שכתבתי לעיל

וראיתי שם בתשוב' ושב הכהן דפשיטא לו לאביי דעדיו בחתומיו זכין לו דבעינן מטי לידו ואז זוכה למפרע וכל זמן דלא מטי לידו יכול לחזור הא דמחזירין אם הנותן אומר להחזיר הוא דוקא כשהמקבל חי אבל אם מת דלא שייך לומר עדיו בחתומיו זכין לו אין מחזירין ליורשיו ולא אדע מניין לו זה הא סתמא קתני בזמן שחייב מודה יחזיר ואף אם מת המלוה דהא דבעינן מטי לידו הוי רק כעין תנאי ואם נתקיים התנאי שבא ליד יורשיו סגי הכי נאמר דהיה רק בתנאי שיבא ליד המלוה בעצמו מהיכא תיתי נימא זה כיון דהא דעדיו בחתומין זכו ליה או לר"מ דעדי חתימ' כרתי הוי מדין תורה או לר"א רק מתקנתא דרבנן אמרינן דזוכה מיד בשיעבודו רק על תנאי שיבא ליד הזוכה וסגי אם מוסר לעכשיו ואף אם נאמר דיכול לחזור קודם דמטי לידו היינו אם חוזר אבל אם מוסר לו אחר כך חל הזכיה למפרע ומניין לנו לומר דהיה הקפידא שימטי דוקא לידו ולא ליד יורשיו כיון דליכא שום נ"מ להמתחייב בזה רק אם בא ליד הזוכה השטר מכח המתחייב סגי ובודאי לא איכפת ליה בשעת הזכיה אם ימות המלוה בנתיים אם ימסור השטר מכחו אחר כך ליורשיו ועיין בש"ך (סי' ס"ה) משם הב"ח דסובר אם משליכו לאשפה וחזר בו לא מהני אף אם מטי לידו אחר כך ועיין קצוה"ח שם (ס"ק ח') וכבר כ' אאמ"ו ז"ל בחידושיו לח"מ שם שבסוף ספר דברי משפט דתליא במחלוקת הרמב"ן ורא"ש אליבא דרי"ף אם מכר בנתיים לאחר אם מהני אחר כך מטי לידו וזה הכל אם חזר בנתיים אבל אם אמר תנו אחר כך דנותנין והוי כמטי לידו יש לומר אף אם מת הזוכה בנתיים ונמסר ומטי לידו מכח המתחייב ליורשיו דסגי וזוכה למפרע: