אמרי בינה חושן משפט קצג

ממשעבדי וחל הקנין אם כן כשיש עדי קנין סגי ואם כתבו שטר והוא ת"י ליכא שום ריעותא ויש לומר אף אם מטא השטר לידו אחר מיתת המתחייב שפיר דמי רק אם צוה לכתוב השטר בזה יש לומר המוסיף גורע והי' כוונתו שיזכה מעכשיו לכשיבא השטר לידו או דהוי שיור או דהוי כתנאי ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' ל"ט) ובספרו דברי חיים דיני הלואה (סי' ב') דגם לדעת הרי"ף אם אחר שכ' השטר קנין נתן במתנה או שמכר לאחר אם אחר כך מסר השטר הראשון להראשון זכה הראשון ולא השני לא מבעי לדעת הרמב"ן בדעת הרי"ף דלאביי דעבז"ל אם לא מטי לידו דלא מהני מ"מ אם מטי לידו אף אחר שמכר או נתן להראשון אמרינן דזכי למפרע ודאי בשטר הקנאה גם כן לא גרע אלא אף לדעת הרא"ש דאם מכר או נתן בטרם שמטי לידו דהראשון נתבטל הזכיה של הראשון אף אם מטי לידו אחר כך זה דוקא לאביי דעבז"ל לא הוי רק תקנתא דרבנן מה שאין כן בשטר הקנאה דודאי לא הוי רק כתנאי אם נתקיים התנאי ומטי לידו דראשון אף דחזר בנתיים מ"מ חל למפרע ומיישב בזה קושית הג"ת על דעת הרי"ף מהא דכתובות (דף צ"ד) בעובדא דאימא דרב"ח דכ' שם הרי"ף דאיירי בשטר בלא קנין דאי בקנין זוכה מאן דקדים והיינו אף דכתבה ומסרה להשני בטרם שנמסר לראשון מ"מ כשהגיע השטר ליד הראשון אחר כך זוכה למפרע וכן מבואר מדברי ש"מ ב"מ (דף י"ט) עיי"ש

ובזה יש ליישב קושית תלמידי הרי"ף מהא דאמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעליו דהא שעבד נפשי' ולפרעון וקנוניא לא חיישינן ואמאי הא כ"ז דלא מטי לידו לא זכה ואין לומר דאיירי בחייב מודה והוי מטי לידו דאם כן איך אמרינן בסוגיא ב"מ (דף י"ג) הניחא אי שמואל סבירא ליה כר"א כו' אלא אי סבירא ליה כאביי דעבז"ל מא"ל והשתא אי גם בהקנאה בעי מטא לידו ע"כ שמואל לא סבירא ליה כאביי דאם לא כן למה דוקא שטר הקנאה. ולהנ"ל יש לומר דעד כאן לא כ' הרי"ף דאף בשטר הקנאה בעינן מטי לידו רק אליבא דאמת דלא פסק כאביי ולא אמרינן עבז"ל ובלא קנין אף דמטי לידו אינו זוכה למפרע רק משעה שמטי לידו לכך אמרינן אף דהיה קנין וזוכה מהשתא מ"מ מה"ת לומר דמזכה לו לגמרי מהשתא בלא שום תנאי ואמרינן מסתמא כיון דמצוה לכתוב שטר ל"ה כוונתו רק לאלם הזכיה מהשתא באם יתן לו השטר אחר כך. אבל לאביי דעבז"ל אם כן לא הוי צריך לשום קנין אם נאמר דדעתו היה על תנאי כשיגיע ליד הזוכה דהא אף בלא קנין עבז"ל ואם ימסור לו אחר כך השטר יזכה למפרע ואם כן לאיזה צורך היה הקנין אלא ודאי כונתו דיזכה מעכשיו אף אם לא ימסור לו השטר ואם כן הקנין לטפוי אתי שיזכה מעכשיו ולכן שפיר אף אם שמואל סובר כאביי דעבז"ל נקט דוקא שטר הקנאה דבזה אף באין חייב מודה יחזור ובלא הקנאה כיון דאין חייב מודה כל זמן שלא בא לידו לא אמרינן עבז"ל אבל בשטר הקנאה לא בעינן מטי לידו דעל כרחך הקנין לטפויי אתי ואם שמואל אינו סובר כאביי ול"א עבז"ל בזה צריך להקנין לטפויי שיזכה מעכשיו כשיבא לידו ואיירי בחייב מודה

אולם זה אתי שפיר לשיטת הרמב"ן והסכמת הש"ך בדעת הרי"ף דאם עבז"ל אף אם חזר בנתיים בטרם שמטי לידו מ"מ אם הגיע לידו אחר כך זוכה למפרע ואין הפרש בין שטרי הקנאה לר"א ובסתם שטר לאביי דכמו בזה זוכה למפרע אף אם חוזר בנתיים כן בזה אם כן שפיר אם שמואל סובר כאביי דעבז"ל הקנין לטפוי אתי ואף תנאי לא הוי וזוכה מיד לכך מחזירין אף בא"ח מודה. אבל לשיטת הרא"ש בדעת הרי"ף דיש חילוק בין שטר הקנאה לסתם שטר אף אם עבז"ל לענין חזרה דאף אם עבז"ל מ"מ יכול לחזור ואם חזר בנתיים ומכר לאחר בטרם דמטי לידו זוכה השני אף אם מטי אחר כך לידו דראשון מה שאין כן בשטר הקנאה ודאי לא הוי כי אם תנאי לכל היותר כמו שכתבנו לעיל אם כן אף אם שמואל סובר כאביי דעבז"ל מ"מ יש לומר דבשטר הקנאה שיש בו קנין בעינן גם כן מטי לידו מצד התנאי ואף די"ל דקנין לטפויי אתי שלא יכול לחזור מ"מ כיון דאמר כתבו יש לומר דכוונתו על תנאי כשיבא לידו אחר כך ואם כן הדרי קושית הראשונים על הרי"ף למקומו

ואף כי הש"ך הפליג מאד דעת הרא"ש והרבה להקשו' עליו דלדבריו על כרחך הא דבמצא שטר חוב יחזיר בחייב מודה הוא משום דבמחילה אינו יכול לחזור אף אם נמלך וזה מבואר מש"ס דלא כן הוא ולכך העלה בדעת הרי"ף כדברי רמב"ן במלחמות דחזרה מהני אף במחילה רק אם מטי לידו אחר כך זוכה למפרע מ"מ המעיין בפירושו של הרי"ף שהזכיר שם מס' כתובות הנ"ל שהאריך סוף המסכתא לפרש בלשון ערבי ומצאתי בדברי ראב"ד שהעתיק פירושו והוא בספר תומת ישרים (סי' רח"י) באורך שם מבואר כדברי הרא"ש וכוון האמת בדעת הרי"ף וז"ל שם ונאמר שזה המעשה אלו היה בקנין לא הוי קונה אלא רב"ח כפי שוה"ד ולא הוי דן ר"נ שודא כלל להיות שכבר קנה רב"ח המתנה ההוא משעת קנין אבל המעשה היה בכתיבה בלי שום קנין נראה באמר כתבינהו לנכסי ואין הקרקע נקנה אלא בכתיבה כו' והשטר אין הקרקע נקנה בו אלא מעת שיגיע ליד מקבל מתנה לא מעת שנכתב הנה תרא' מה שאמר' המשנה שאני אומר כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ואף לדעת אביי שאמר עבז"ל לא קנה אלא אם הגיע השטר לידו קודם שחזר בו הנותן אבל אם חזר בו הנותן קודם שיגיע השטר ליד מקבל מתנה ל"ק כלום מהמתנה ההוא כמו שאמרו אלא הא דתנן מצא גטי נשים כו' הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך מאי הוי כו' ה"מ היכא דמטי שטרא לידיה אבל היכא דלא מטי שטרא לידיה לא וכיון שכן לא תתקיים המתנה לרמי בכתיבת שטרו בצפרא מבלתי שתתקיים למר עוקבא אעפ"י שלא נכתב שטרו אלא באורתא כיון שאין לרמי עדים שהגיע שטרו לידו משעת כתיבה שאפשר לומר ששטרו של מר עוקבא בא לידו קודם שהגיע השטר של רמי בידו אעפ"י שהוא קודם לו בכתיבה עכ"ל הרי מבואר כדעת הרא"ש אליבא דהרי"ף דלאביי אף דעדיו בחתומיו זכין לו מ"מ אם חזר קודם דמטי לידו אף שמסר לו אחר כך לא קנה. גם מבואר מדבריו דבקנין אף דבעינן לדעתו דמטי לידו בכ"ז אם קודם דמטי לידו מכר או נתן לאחר אם אחר כך מסר לראשון קנה הראשון אף דחזר בנתיים ועל כרחך דהוי כתנאי בלבד וחל למפרע דאם לא כן למה כ' דאם היה בקנין לא הוי קונה אלא רב"ח דלמא איירי בקנין רק דאמרה גם לכתוב ואף דהי' בקנין מ"מ כיון דלא ידענו למי הגיע השטר מקודם ועד שלא נתקיים התנאי דמטי השטר לידו היתה יכולה לחזור וכיון שמסרה השטר מקודם למר עוקבא קנה מר עוקבא אלא ודאי דאעפ"כ אם חזרה כשנתקיים אחר כך התנאי חל למפרע ואף דבשטר דלאו הקנאה אף אם עדיו בחתומיו זכין לו לדעת הרי"ף אם חזר ומכר בנתיים קודם דמטי השטר לידו שוב אף אם נתקיים אחר כך התנאי אינו חל למפרע והיינו דסובר אם חזר בנתיים לא קנה אחר כך למפרע אף דנתקיים התנאי ואף דממתניתין אינו ראיה לזה דאף דקתני שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנן היינו דנמלך על הנתינה ולא רצה ליתן כלל ומיד המתחייב נפל ולא הגיע ליד הזוכה וגם עכשיו אינו רוצה למסור לו דאיירי באין חייב מודה והתנאי היה שיבא לידו מרצון המתחייב אבל לעולם י"ל אם החייב מודה אף שחזר בנתיים ומכר לאחר מ"מ כשמסר להראשון אחר כך השטר נתקיים התנאי למפרע ונתבטל הקנין של השני י"ל דהרי"ף דייק ממה דקתני במתניתין ונמלך עליהן שלא ליתנן משמע אף אם לא חזר כלל מגוף הדבר ורוצה עוד להתיישב בדבר רק נמלך שלא ליתנן בלבד היינו שלא למסור השטר גם כן בשביל זה בלבד לא יחזור דאף אם מגיע ליד הזוכה השטר מ"מ שוב לא חל למפרע מזה מוכח נמי דיכול לחזור מגוף הקנין אבל כשהיה בקנין ניהו דבעינן דמטי לידו השטר מ"מ אם נתקיים והגיע לידו חל למפרע. ולפי זה יש לומר דאף לדעת הרי"ף אם בא לידו אחר מיתת הנותן מהני גם כן ולא שייך בזה אין קנין לאחר מיתה כיון דחל למפרע ולא הוי רק כתנאי שיבא לידו השטר

וראיתי בתשובת מהר"י לבית לוי (כלל ח' סי' ס"ד) שם כ' דעת שני חכמים דאם הגיע השטר לידו אחר מיתת הנותן גם כן קנה למפרע וכ' דהוא שגגה גדולה דהא טעמייהו דר"ח ורי"ף דלמא נמלך אם כן מה יתן ומה יוסיף הגעת השטר לידו שלא על ידי נותן דמי מסרו לו ומיד מי זכה המקבל לצאת מידי ספק דדלמא כתב ונמלך כיון שלא מסר אותו הנותן בידו עיי"ש דהוא סובר כיון דכל עיקר ראייתו של הרי"ף הוא מההיא דב"ב מי שמת ונמצאת דייתקי קשורה על יריכו הרי זה אינו כלום וסובר דמיירי אף שהיה בו קנין וטעמא דמתניתין הוא דלמא כ' ונמלך אחר כך וכמו שכ' הרמב"ם הלכות זכיה ומהאי טעמא כ' דאם נשבע הנותן לקיים המתנה אין כאן חשש לדלמא נמלך בזה מודים דקנה אף כי לא מטי לידו והני תרי גדולים שהביא שם כתבו כיון דלדעת ר"ח ורי"ף מעולם לא חל הקנין גם השבועה לא חל דהשבועה הוא כשיתן השטר למקבל אז תחול השבועה אבל כשלא יתן השטר מעולם לא חל השבועה והר"י הלוי תמה עליהם דודאי משמסר השטר איגלאי מילתא למפרע דלא נמלך מעולם אם כן נתקיים הקנין מיד וכשנשבע לקיים ליכא למיחש לנמלך דאחזוקי אינשי לרשעי לא מחזקינן לומר שיעבור על שבועתו לכך לא צריך שיגיע השטר לידו עכ"ד. אולם למ"ש דע"כ מוכח מדעת הרי"ף דאף אם נמלך בנתיים אם שוב מסר לו השטר חל למפרע אף אם מכר בתוך כך או נתן לאחר ועל כרחך דלא הוי רק כתנאי אם כן