אמרי בינה חושן משפט קצ

ודאי אף אם הלוקח או המלוה רוצים לבטל אם לא יכתבו להם שטר מ"מ אין כותבין בעל כרחו ויכולין לתבוע מעותיהם בב"ד או שהב"ד יכתבו מעשי ב"ד במקום העדים אבל העדים אם כתבו בע"כ לדעתם הוי מפי כתבם ולאו תורת שטר על זה כיון דמבטל שליחותן

ומ"ש התומים להוכיח מד' הרא"ש בתשובה שכ' נמצא שאין נפקות' במה שאומר ר"ת שאין לכתוב השטר בלא רצון המקנה אלא בקנין מתנה ומכר ויתבטל המכר עכ"ל [ובתשובת הרא"ש שלפני לא כתב תיבות אלו ויתבטל המכר] ואם נאמר דאף בתובע המלוה המעות גם כן אין כותבין הא נ"מ טובא אם אינו מחזיר המעות לדעת החולקים כותבין ולדעת ר"ת אין לו שטר וצריך לרדוף אחריו אלא ודאי דאם אינו מחזיר כותבין בעל כרחו. ולדבריו הא גם במכר נימא דאם אינו מחזיר מעותיו יכתבו בעל כרחו דלאו כל כמיניה למחות והיה לו לרא"ש לפרש דנ"מ אם מחזיר המעות. ועוד הא גם לדבריו נ"מ בהלואה אם אין המלוה בפנינו והלך לו וביקש מן העדים שיכתבו לו השטר וימסרו ביד נאמן שלו או שיזכו בעדו ומוחה זה מלכתוב דלדעת ר"ת אין כותבין בלא רצון המקנה ולדעת החולקים כותבין בע"כ כיון דאינו יכול למחות אבל לדעת ר"ת כ"ז שאינו בפנינו לתבוע שיחזיר לו מעותיו אין כותבין ועוד יש למצוא נ"מ טובא רק כוונת הרא"ש בענין קיום הדבר נ"מ במתנה דאין כותבין ובמכר דנתבטל הקנין ובהלואה ליכא כל כך נ"מ בפשיטות רק אם מוחה בלי ספק רוצה לבטל ההלואה ולהחזיר דלאו בשופטני עסקינן דיכול לילך לב"ד ולתבוע ממנו ויעשו לו פס"ד שישלם מיד אבל ודאי אף אם אינו מחזיר העדים אין כותבין בע"כ גם יש לומר הא דכ' הרא"ש דבמכר ומתנה נ"מ היינו דבמכר נתבטל לגמרי ואף ב"ד אין כותבין לו בע"כ מה שאין כן בהלואה אף דאין עדים כותבין לו בכל אנפי בעל כרחו מ"מ יכול לתבוע בב"ד ולכוף שיחזיר לו מעותיו מיד והב"ד נותנים לו פס"ד ע"ז שהוא במקום שטר. וראיתי לאאזמ"ו ז"ל בד"מ שהוכיח גם כן דאם אינו מחזיר המעות דכותבין בע"כ מדברי המחבר בש"ע (ס"ה) דנאמן לומר פרעתי אפילו תוך זמנו דריע טענתו של מלוה ודין זה הוא מרשב"א ולשיטתו דאף אם מוחה כותבין א"ש דריע טענתו דאין לו שטר אבל לשיטת הרא"ש דיכול למחות לא ריע טענתו דדלמא מחה הלוה מלכתוב אלא ודאי דאם אינו מחזיר מעותו כותבין אף בע"כ ולענ"ד יש לומר דטענת מחאה מלכתוב השטר אף אם המלוה עצמו טוען כן כ"ז דאינו חוזר בפני עדים ומברר אינו טענה כמו שכ' הריטב"א קידושין ר"פ האומר דאף במקום דיכול לחזור תוך למד צריך לחזור בפני עדים וכן מבואר מדברי רמב"ן קידושין (דף כ"ז) דצריך לחזור בפני עדים ולבטל שליחותן וגם כ' דלא שכיח ול"ח בזה אף בנפל דאיתרע עיי"ש וא"כ כ"ז דלא אתברר בפני עדים דחזר לא חיישינן לזה ושפיר איתרע ונאמן לטעון פרעתי אף תוך זמן דלא חיישינן כלל לשמא חזר אבל לעולם יש לומר אם חזר ומח' אין כותבין בע"כ לדעת הרא"ש בלי רצון המקנה אף כשאין לו להחזיר המעות שקבל בהלואה רק הב"ד יכולין לתת לו פס"ד ועוד כמו דריע טענתו דמסתמא כשמיחה מלכתוב היה תובע מעותיו בב"ד והיו נותנין לו פס"ד ע"ז דכיון דלוה אדעתא שיהיה לו שטר וכשמיחה נתבטל ההלואה ודאי היה תובע לו בב"ד שיהיה לו שטר ע"י מעשה ב"ד אבל לעולם יש לומר דאין עדים כותבין בע"כ אף אם אינו מחזיר לו המעות. ועיין כנה"ג (אות י"א) שהביא דברי הש"ג דהב"ד כותבין לו בעל כרחו של לוה והכי נקטינן ע"ש ואם כן ריע טענתו במה שאין בידו שטר

והנה לדעת הרא"ש דאין כותבין בע"כ וסובר אף אם קנו מידו על זה לכתוב השטר ושלא יכול למחות יכול למחות דלא שייך קנין בדבר זה דהוי קנין דברים דאין דבר זה נתפס בקנין לכתוב לו שטר דאין זה שעבוד נכסים דאם מכר הוא כבר נשתעבדו לו נכסיו משעת מכירה דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים עיין בטוש"ע וברא"ש בתשובה (כלל ע"ו) מבואר מדבריו משום דאין על מה לחול הקנין ועיין סמ"ע (סי' רמ"ג) ויש להבין הא אף דכבר חל השעבוד מ"מ נ"מ טובא בכתיבת השטר דיכול למכור השטר בכתיבה ומסירה ובפרט בשטר הלואה דאינו יכול למכור החוב כלל רק במעמד שלשתן ועל ידי השטר יכול למכור בכתיבה ומסירה ולמה לא יחול ע"ז הקנין שיכתוב לו השטר והשעבוד יהיה עוד נתוסף על ידי השטר ואף דכבר נשתעבד על ידי קנין מ"מ הא מבואר (סי' ס"ו) דשטר ראיה אינו יכול למכור וכבר עמד שם על זה בקצוה"ח דה"ד למכור שטר הלואה כיון דשעבודא דאורייתא והוי לעולם רק שטר ראיה דאף בלעדי השטר כבר נשתעבד וכתב דמ"מ על ידי השטר נתוסף השעבוד ואף דהנתיבות שם חולק ע"ז וסובר כיון דחז"ל הפקיעו השעבוד במלוה על פה נעשה השעבוד רק ע"י שטר אבל אם כבר נשתעבד לא חל שעבוד על שעבוד מ"מ מוכח משטר כתובה דאיתא בש"ס דבר מכירה הוא כמכירת כל שט"ח על ידי כתיבה ומסירה אף דבכתוב' דהוא בתנאי ב"ד נשתעבדו הנכסים אף בלא כתיבת השטר כתובה נימא דל"ה רק שטר ראיה ולאו בר מכירה הוא וע"כ דנתוסף השעבוד על ידי השטר גם כן ויש לומר דלענין זה חל שעבוד על שעבוד דעל ידי תוספת זה שחל על ידי שטר יכול למכור בכתיבה ומסירה. ואם כן נ"מ טובא בכתיבת השטר ואמאי לא יחול על זה הקנין שיתחייב לכתוב לו השטר. ואף דיש לומר דמ"מ אף דנתחייב על זה לתת לו תוספת כח שעבוד בשטר מ"מ אם מבטל שליחותן אין תורת שטר על זה עד דמחייבי ליה בב"ד מ"מ מ"ש הרא"ש והסמ"ע דאין על מה לחול הקנין קשה להבין כיון דיש תוספת שעבוד על ידי שטר שיהיה בידו למכור לא הוי קנין דברים והרבה צריך לדחוק בזה. ועיין בטור (סי' קנ"ז ס"כ) משם הרמ"ה דקנו מידו דמחייב ליתן אבל אם קנו מידו לתת כו' כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה ואין בו ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ועיין ברמ"ה ב"ב (פ"א סי' כ"ו) היטב ובסמ"ע (סי' ס') ואם כן אם קנו מידו בפירוש שמתחייב לשעבד נכסים בשטר לא הוי קנין דברים רק דאין על מה לחול כיון שכבר נתחייב ולמה שכ' דנ"מ טובא בזה בתוספות שעבוד שיהיה יכול למכור השטר יש על מה לחול. אולם למ"ש שם הרמ"ה דקנין להקנו' שאין הדבר מתקיים בקנין זה עד שיקנה לו בהקנאה אחרת הוי כמו קנין דברים ומדבריו מבואר דכל היכא שאינו נופל על גוף הממון רק על הנתינה בעצמה והנתינה אין בו ממש אלא מעשה בעלמא הוא לא חל הקנין אם כן הכא נמי אף דיש בזה שיכתבו שטר תוספת שעבוד תועלת מ"מ לא הוי רק לעשות מעשה וזה הוי קנין דברים. ועיין בספר בני יעקב (דף ס"ד) דהעלה כדעת מהרש"ך במתחייב למכור ביתו לפלוני דלא מהני לשון חיוב רק אם קנו מידו מגופה של קרקע והכא נמי כיון דהוי רק חיוב לכתוב שטר דאף דחייב את עצמו לתת להמלוה כח בשעבוד שטר מ"מ אף בקנו מידו הוי קנין דברים

ואם היכא דמוחה מלכתוב גובה מנכסים משועבדים כ' הסמ"ע (סי' רמ"ג ס"ק ט"ז) במוכר שדהו באחריות וקנו מידו דחוזר בשטר אע"ג דבעלמא טורף ממשעבדי בעדי קנין דמפקי לקלא מ"מ במוחה מלכתוב שטר כדי דלא לפקי עליה קלא דמכר נכסיו גם הם יזהרו למלאות רצונו ולא יפקו קלא עיי"ש שכתב כן בדעת רמ"א בביאור דברי רבינו יונה שם בטור ומסתפק בזה כמו שכ' בדרישה שם ואם כן כמו כן בשטר הלואה גם כן אף שהיה בקנין אינו גובה ממשעבדי כשמוחה מלכתוב. אולם מדברי הרא"ש בתשובה הנ"ל מבואר להיפך דכתב דלכך הלוקח יכול לחזור ולומר תחזור מעותי דאדעתא דהכי שתכתוב לי שטר כאשר אמרת לכתבו קניתי כדי שתהיה ראייתי בידי לגבות ממשעבדי וכן בשטר הלואה כתב שם גם כן דאדעתא דהכי הלוה לו שיהיה לו שטר בידו שיגבה בו ממשעבדי משמע דוקא שמקפיד על ראייתו בידו שלא יצטרך לגבות ממשעבדי על ידי עדי הקנין שיצטרך להביא לב"ד ובשביל זה ג"כ יכול לבטל המכירה וההלואה ומדלא קאמר דיש לו טענה וקפידא שישתעבדו באמת נכסיו לגבות ממשעבדי ועל ידי זה שמיחה לא יגבה ממשעבדי מבואר דבאמת גובה ממשעבדי אף כשמוחה מלכתוב רק אף בשביל זה לבד שלא יהיה ראייתו בידו גם כן יכול לבטל המקח וההלואה אבל גם אם לא נתבטל ולא נכתב השטר גובה ממשעבדי בעדי קנין ועיין תשובת הרא"ש (כלל ס"ו ס"ב) דמשמע קצת דאדעתא שתהיה מלוה בשטר הלוה ומסתימת דבריו משמע דאינו גובה ממשעבדי אולם ילמוד סתום מן המפורש. וכן משמע מדברי רמב"ן ב"ב (דף ע"ז) ורמב"ן קידושין (דף כ"ז) דהביא דעת הגאונים דבקנו מידו דאינו יכול לחזור בו כ' וראיתי מכריעין כן מסוגיא דפ"א דב"מ דאמרינן אי בשטר הקנאה הא שעבד נפשיה ואי ס"ד יכול לחזור בו ליחוש דלמא קנו מידו וחזר ואמר בפני עדים אחרים שבטל שליחותן ולא יכתבו והם לא ידעו וכתבו וטורפין לקוחות שלא כדין והתם כיון דנפל איתרע ליה וחיישינן לכל החששות וכתב ולאו מילתא הוא דהא מ"מ מלוה קנה נכסים אעפ"י שלא לוה ושעבודו במקומו הוא עומד שנשתעבדו לו בו נכסים בקנין אעפ"י שלא לוה הלכך לא חיישינן לפסול שטר זה ועוד דל"ש הא מילתא דלא מודע להו ומבטל דהא איכא למיחש לתנאין וענינין וסתמא תפסינן כעובדי דשכיחא מ"מ אנו צריכין להודות דקנין טורף מן המשועבדין אעפ"י שלא כתב מב"ב (דף קע"ב) ואם לא נכתב יכול לומר פרעתי כו' מעתה המוצא שטר הקנאה בשוק למה לא יחזיר אי משום שכ' ללות ולא לוה אעפ"י שבטל שליחותן הא הנכסים משועבדים בקנין ואי משום דזה שטר פסול אם לא נפרע יפרענו מ"מ ואי מפרע מקרע הוי קרע ליה דהא