אמרי בינה חושן משפט קפט

מלחמות יבמות (פ"ג) אבל אם כותבין בלשון שליחות פלוני העדנו על הדבר זה תורת עדות בשטר

ועיין נ"י ב"ב פרק חזקת הבתים בהא דמחאה בפני שנים דצריך שיכתבו בלשון שליחות ואם כתבו שמענו פלוני שמיחה כה"ג לאו עדות הוא ומפיהם ולא מפי כתבם אמר רחמנא ואע"ג דבעלמא בעינן צואת המקנה דומיא דספר המקנה היינו בדבר שבינו לחבירו אבל במחאה ומודעא אין הדבר תלוי אלא בו די שיכתבו בלשון שליחות עכ"ל וזה כסברת רשב"א דכל דאינו מתחייב משלו יכולין לכתו' שלא בשליחותו רק אם כתבו שמענו זה אין תורת שטר עליו ובעינן עכ"פ שליחותו של הרוצה להעיד על דבר זה עדים דומיא דספר המקנה דכתיב וכתוב בספר וחתום והעיד עדים היינו שמעמידם שיעידו ויכתבו בשליחותו ודברי רבינו יונה ורשב"א ונ"י כוונה אחת להם. ולכן כ' הרשב"א בתשובה הנ"ל דהוי שלוחו של הקונה היכא דל"ב דעתו של המקנה עוד. וא"כ אף לדעת הרא"ש דהיכא דיש איזה ריעותא להמקנה אינם רשאין לכתוב שלא מדעתו כל שהוא מוחה מ"מ יש לומר במודה דאין צריך שליחות של המקנה רק כל דגלי דעתו ואינו מוחה עוד מלכתו' סגי בשליחו' של הקונה ולכך אף דמת ונתבטל שליחותו כותבין ויש תורת שטר על זה דדומה לספר המקנה ועיין ברמ"א (סי' קמ"ו ס"ה) דפוסק כדברי הנ"י דאם כתבו שמענו דמיחה דל"מ ובסמ"ע כ' שם דלדעת ר"ת דאם ראוי להגיד בב"ד יכול להגיד בכתב מהני אם כתבו שמענו דמיחה ואאזמ"ו ז"ל בדברי משפט שם כ' דאף לדעת רש"י דפסול מפי כתבו אף בראוי להגיד י"ל כיון דמחאה דכשר מפי כתב הוא מתקנת חכמים כמו שכתבו תוס' ב"ב (דף מ') יש לומר אף דלא כתבו רק שמענו סגי דבדבר מועט מבטל החזקה והנ"י סובר דכשר מד"ת לכך צריך שיעיד בשליחות דומיא דספר המקנה ואינו מוכרח כיון דבאמת דעת רש"י דלעולם אין כותבין שלא מדעתו כמבואר בדבריו קידושין (דף כ"ז) וכמו שכ' שם רמב"ן ורשב"א דכל שטר בעי שליחותו של המתחייב וע"כ לשיטתו הא דמחאה כשר מפי כתבם הוא מתקנת חכמים מ"מ כל מה דנוכל לתקן שלא יהיה מפי כתבם ממש רק שיהיה לו תורת שטר דומיא דספר המקנה דכתיב והעד עדים דנמסר להם לקיום הדבר מתקנין ולכך לא מהני כשכתבו שמענו דמיחה דאין ע"ז שום דמיון לספר המקנה

והנה לשיטת ר"י ורשב"א כשמוחל לחבירו דכתב רמ"א (ס"ג) דאין צריך לומר כתבו וחתמו וכן מבואר בטור וש"ע (סי' פ"א ס' כ"ט) כיון דאינו מתחייב כלל בהודאתו יש להבין הא לדעת רשב"א אף דאינו מתחיי' כלל ולא נתוסף שום דבר בשטר ג"כ אין כותבין ובהודה בקרקע שהוא של פלוני דכותבין הוא דוקא אם הודה שהוא שלו אבל במודה שמכר או נתן אין כותבין אלא מדעתו כיון שמחיי' עכשיו בשל עצמו אם כן אם כותבין דמוחל לו הוי כמחייב עכשיו בשל עצמו דהא כל נכסיו משועבדין לזה על חובו והוא מחל לו ומסלק שעבודו ממנו דומה להודה שמכר או שנתן דבעינן דעתו כיון דמחייב בשל עצמו דמפקיע זכותו וה"נ מפקיעין ממנו זכותו היינו השעבוד ואף דכבר נסתלק ונפקע זכותו במחילתו הא גם בהודה לפני עדים דמכר או נתן כבר יצא הקרקע מרשותו ובכ"ז כיון דמתחייב עכשיו משל עצמו אף דלא מתרבה שום חיוב אם כותבין שלמ"ד אינו דומה לספר המקנה והוי מפי כתבם ומהראוי שגם שטר מחילה שלא יהני דהוי כמעיד על עצמו דמחל לו השעבוד. וגם לסברת רבינו יונה יקשה דסברתו דבעינן מעשה הנעשה בפניהם כדי להתקיים ועדות דלא נעשה בפניהם כדי להתקיים הדבר לא גמרינן מספר המקנה ולא ניתן לכתוב אם כן במחילה היה מן הראוי אם לא נעשה בפניהם כדי להתקיים הדבר ורק שמעו שמחל לו לא יהי' מהני השטר מחילה ולא משמע כן בדברי הטוש"ע רק דאין צריך לומר אתם עדי ואין צריך לומר כתבו וכ' הטור שאין צריך לומר כתבו אלא כשהוא מחייב עצמו בהודאתו שלא תהא עליו כמלוה בשטר אם לא שיצוה לכתוב אבל בענין מחילה ופטור אין צריך וזה אתי שפיר לשיטת הרא"ש דהיכא דליכא שום נ"מ יש תורת שטר על זה אף בלא דעתו אבל לרבינו יונה דבעינן דומיא דספר המקנה דמעמיד עדים ע"ז להתקיים הדבר ומהאי טעמא כ' הנ"י הנ"ל דבמחאה צריך שיכתבו בשליחותו ואם כתבו שמענו לא מהני אם כן במחילה אם לא העיד העדים ולא באו לקיום הדבר רק שמעו שמחל יש לומר דאין תורת שטר ע"ז וכן לדברי רשב"א כיון דמ"מ מעידין על עצמו שהתחייב בדבורו צריך לכתוב מדעתו אמאי בשטר מחילה מהני. ועיין תומים (סי' פ"א) דהקש' הא הוי מפי כתבם ובקצוה"ח שם כ' דדומה להודה בקרקע וכמו שכתב הר"ן דאמדינן לדעתו דנ"ל לכתוב ואם מוחה אין כותבין. וכבר מבואר דלא כן הוא דעת רשב"א ובהודה בקרקע הוא רק כשהודה שהוא שלו ואז כותבין אף אם מוחה. וגם לדעת הר"ן ק' קצת דבהודה בקרקע כיון דצריך לומר אתם עדי אמדינן ליה לדעתי' דמודה זה דלכתבו שטרא ניחא ליה אבל באומר שמוחל לו ושמעו עדים בדבר דמחילה סגי אף בלא העמיד להעדים ולא אמר אתם עדי מניין לנו לומר דהוי כאלו היה מדעת מקנה וצוה לעשות שטר וצריך לומר עכ"פ אף דאינו דומה להודה בקרקע דהתם על כרחך בדקא מכוין לאודויי קמיה סהדי קאי וכמו שכ' שם ברמ"ה מ"מ כיון שזה אינו תובע ממנו רק מעצמו מוחל בפני עדים גם כן אמדינן דעתו דנ"ל וכן לשיטת ר"י צריך לומר אף דלא אמר אתם עדי מ"מ כיון דהודה בפני עדים הוי כנעשה כדי להתקיים הדבר וגם כן צריכין העדים שיכתבו בלשון שליחות של הקונה וכמו שכ' הנ"י במחאה ואם כתבו שמענו דמחל אין תורת שטר על זה. וכן לדעת רשב"א אף דמעידין דנסתלק השעבוד מ"מ הוי כמעיד רק על שלו של הזוכה שאינו חייב עוד. ודומה לאם קנו מידו דלדעת רשב"א קנין מלתא אלימתא הוא ואינו יכול לחזור וכותבין אף אם מוחה ה"נ מחילה שמוחל לו הוי כסילוק לגמרי ועדיף מקנין כיון שאין צריך עוד לשום דבר לכך כותבין ואף אם מוחה אחר כך מלכתוב ועיין (סי' רמ"ג ס"ט) דאם המקבל בעצמו החזיק א"י לחזור מלכתוב את השטר ועיין רשב"א קידושין שם דכיון שהחזיק ע"ד כתיבת השטר נתחייב המוכר אף דמבטל שליחותו עיי"ש ובש"מ ב"ב (דף ע"ז) וע"כ דכיון דכבר זכה רשאין העדים לכתוב רק בשליחותו דקונ' לחוד ודומה לס' המקנה כן נמי במחילה

וראיתי בפרישה (סי' רמ"ג) שכ' בטעם הדבר כשמחזיק הלוקח בעצמו דמתחייב בכתיבת השטר משום דודאי דעתו של הלוקח כשמחזיק בהשדה לקנות באותו חזקה גם השטר ושלא יקנה זה בלא זה כיון דשייכי אהדדי ול"ה קנין דברים דבהדי קנין השדה קונה גם כן השטר מה שאין כן כשמקנהו על ידי אחרי' דמאי אכפת להו לאותן אחרים לדקדק שלא לקנות כי אם בקנין השטר ומשום הכי הו"ל הקנאת השטר קנין דברים ולא חל. ולא אבין במה יחול הקנין על כתיבת השטר שעדיין לא נכתב וכיצד על ידי קנין חזקה שהחזיק הלוקח בהשדה יקנה השטר שלא נכתב ולא שייך ביה קנין אגב אף דשטרא אפסרא דארעא הוא מ"מ כל זמן שלא נכתב איזה קנין שייך בו ושלא יוכל לחזור בו ובטור לא כתב שם רק דמתחייב בכתיבת השטר ועל כרחך הטעם דבזה כותבין אף בע"כ מטעם חיובו הואיל שקנה עד"ז ונגמר הקנין ורק בלא אמר לעדים שיחזיקו ע"ד כתיבת השטר אלא תרי מילי קאמר להו שיחזיקו בקרקע ועוד שיכתבו לו את השטר לכך כל שלא כתבו את השטר יכול לחזור בו דאז שלוחים שוינהו והרי הוא מבטל שליחותו אבל אם אמר לעדים שיחזיקו על דעת כתיבת השטר כותבין לו את השטר בע"כ וכמו שכ' רשב"א מס' קידושין שם ועל כרחך דבכי האי גונא סגי בשליחותו דהקונה ודומה לספר המקנה. ואין חילוק לדעת הרשב"א בין קנין סודר לקנין חזקה

ויש להבין בדעת הש"ע שם (ס"ט) דהביא דעת ר"י דבאמר ללוקח או מקבל מתנה זכה ואכתוב דאינו יכול לחזור מלכתוב את השטר ושם (ס"י) סתם דאפילו קנו מידו לכתוב הוי קנין דברי' ולפי זה למה באמר זכי ואכתוב עדיף ומה מהני דהחזיק על דעת כתיבת השטר כיון דאף קנין בפירוש לא מהני והרשב"א קידושין שם דבהחזיק ע"ד לכתוב אינו יכול לחזור לשיטתו דמסיק שם דבקנין כותבין אף בעל כרחך וכמו שמסיק גם כן בתשובה אבל להסוברים דאף בקנין אין כותבין בע"כ למה יהיה עדיף בהחזיק ע"ד כתיב' שטר וצריך לדחוק בזה בדברי הש"ע

סי' ז לדעת רשב"ם ורא"ש וסייעתם דאף בקנו מידו יכול לחזור ולמחות בכתיבת השטר רק דגם הלוקח והלוה יכול לומר אדעתא דכתיבת השטר נחתו וחייב המוכר או הלוה להחזיר המעות כתב בתומים (ס"ק ט') דאם אינו מחזיר המעות כותבין העדים השטר בעל כרחו ולאו כל כמיניה שלא יחזיר מעותיו וימנע מלכתוב ולכאורה מדברי תשובת רשב"א (ח"ג סי' ח"י) לא משמע כן דכתב בשטר מתנה ומכר או מלוה שכבר קבל המעות ורוצה לקיים המתנה והמכר וההלואה אלא שחוזר ומונע את העדים שלא לכתוב את השטר אעפ"י שקנו מידו בזה מחלוקת ישנה בין גדולי חכמי ישראל יש מי שאומרים כו' כל שהוא מונעם מלכתוב שומעין לו דאין צריך לימלך אמרו הא מנעם הוא לא עכ"ל הרי דכת' אף כשרוצה לקיים המקח וההלואה יכול למנעם מלכתוב ואף דודאי גם הי"א האלה מודים דהלוקח יכול לתבוע לו שיחזיר מעותיו דאדעתא שיכתבו לו שטר' קנה וכן המלוה יכול לתבוע מעותיו וכמו דמבואר ברמב"ן ב"ב ורשב"א קידושין משם חכמי הצרפת מ"מ אם אינו מחזיר המעות ורוצה דוקא להחזיק במכר ובהלואה ובכ"ז מוחה מלכתוב השטר אינן רשאין לכתוב כיון דנתבטל השליחות דאם לא כן למה כתב שרוצה לקיים המכר וההלואה הא לאו בדידיה תליא מילתא לקיים הדבר כיון שקנו מידו אלא