אמרי בינה חושן משפט קצא

ידע ליה הלכך כיון דמעשה קיים לא אזלי בתר חששות דגופו של שטר עכ"ל

וי"ל דהיכא דמיחה בפני עדים אחרים מודה גם הסמ"ע דגובה ממשעבדי כיון דלא מיחה בפניהם מפקי עדי קנין לקלא ונשאר השעבוד על ידי הקנין במקומו. והרמב"ן דלא הקשה באמת דניחוש ועיין נתיבות (סי' ס"ה) ובמ"ש (סי' רמ"ג) והעלה דכשמוח' לכולי עלמא נאמן לומר פרעתי וראייתו מרמב"ן ובאמת כנראה דעת רמב"ן למסקנא דלעולם נאמן לומר פרעתי היכא דליכא שטר ועיין ש"ך (סי' ע' ס"ק ד') אבל לדינא דבעדי קנין לבד א"נ לומר פרעתי משום דהיה לו ליקח תברא יש לומר אף במוחה בעדים שלא לכתוב גם כן א"נ לומר פרעתי וכן משמע מדברי רמ"ה ב"ב פ"ו (סי' קי"ד) דכתב היכא דקנו מניה גובה מנכסים משועבדים כו' ואי טעין פרעתי לא מהימן כיון דקנו מניה וסתם קנין לכתיבה עומד איכא למיחש דלמא נקט שטרא ולא הוי לי' למפרעיה עד דשקל מניה שטרא או דכתיב עליה תברא או עד דא"ל עדי קנין דא דאכתי לא כתבו ליה שטרא ופרע ליה באנפייהו. מבואר דאף אם אמר לעדים דפרע ליה וממילא מוחה עוד מלכתוב מ"מ אם לא פרע באנפייהו לא סגי. וכן המעיין בש"מ ב"ב (דף ע"ז) שם מביא דברי ר' יונה יראה אף אם מוחה מלכתוב מ"מ גובה ממשעבדי וכמו כן נראה דאינו נאמן לומר פרעתי. ועיין ש"ך (ס"ק ו') דהוכיח מדברי המחבר דפוסק דאינו נאמן לומר פרעתי היכא דיש עדי קנין ובתומים שם כתב דאף דכ' הרשב"א דאם פרע איהו אפסיד אנפשי' דלא לקח שובר ס"ל דאם טוען פרעתי נאמן כמו בשאר מע"פ כל כמה דלא נכתב שטר דלדברי הש"ך הא אדרבה אמרינן דלקח שובר או שהיה עדים בפרעון ולכך אין לכתוב עיי"ש ודבריו תמוהין דאם כן למה לא יכתבו אם פרע יברר בשובר או בעדי פרעון וכיון דצריך ליזהר ואם לא יזהר אפסיד אנפשיה ודאי ברור דדעת הרשב"א דא"נ לומר פרעתי כמבואר למעיין בדבריו המובא בר"ן כתובות (פ"ב) ועיין תשובת פני משה (ח"א סי' נ')

ועיין ש"ך (ס"ק ח') דתמה על המחבר דכ' ויש חולקין דאי משיך מילתא טפי מלמד יום אין כותבין הא כ' הר"ן דלהנך דס"ל דסתם הלואה ל' יום הוי ליה כתוך זמנו דאינו נאמן לומר פרעתי אבל הסוברים דהואיל דלא קבע זמן נאמן לומר פרעתי תוך ל' כמו שסתם המחבר (סי' ע"ח) לא הו"ל לכתוב הך דינא. אולם כבר כ' הים של שלמה מס' כתובות (פ"ב סי' כ"א) דאף שפורע תוך ל' מאחר שלא ניתנה לתבוע קודם ל' וסתם קנין לכתיבה עומד ממילא כותבין ואם היה פורע היה מודיע לסהדי או לקח שובר ואיהו דאפסיד אנפשיה אבל אחר למד שהגיע ז"פ חיישינן שמא פרעו דאינו עומד שוב לכתיבה ואדרבא איכא למימר מדלא תבע בעדים לכתוב תוך זמן בודאי פרעו בזמנו והאמין לו ולא חש לעדים או לאו אדעתיה עיי"ש עוד ובתומים (ס"ק ז')

סי' ח בכנה"ג (סי' ל"ט אות ט') הביא דעת חכם אחד דאף דסתם קנין עומד לכתיבה הני מילי כשכבר נגמר הדבר ונתקיים בלא הקנין אבל היכא דהוצרך הקנין לקיום הדבר ובאותו קנין נקנה המקח או החיוב לא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אולם הביא דברי הר"י מיגאש ז"ל שבבעה"ת (שער נ"א) ורמב"ן מובא בטור (סי' רל"ח) דכ' אף אם עיקר הקנאה היא בהאי קנין דקנו מניה ושטרא לראיה בעלמא דכתבו גם כן סתם קנין לכתיבה עומד ועיין בחידושי ר"י מיגאש ב"ב (דף ע"ו) דמדבריו משמע להדיא כן. ובתומים (סי' קט"ז ס"ק ה') הסכים לדברי אותו החכם ומתרץ בזה קושית תוס' ב"מ (דף ט"ו) בהא דאמר שמואל אמלוך וכתב שופרא שבחא ומוקי בש"ס בקנו מידו והקשה תוס' הא סתם קנין לכתיבה עומד וכן מערב היוצא לאחר חיתום שטרות ובקנין ואינו גובה רק מנכסים בנ"ח והנה עכ"פ מבואר מדברי תוס' דלא מתרצו כן דלא סברו לחלק בזה. ומה שהוכיח כן מדברי המ"מ משם הרשב"א המובא שם ברמ"א דבנותן מתנה בעדים אינו טורף מלקוחות בלא שטר דמתנה אין לה קול רק בשטר והקשה במה ישתעבד נכסיו בדברים בעלמא שקבל עליו אחריות לא משתעבד ועל כרחך איירי בקנין אם כן קנין יש לו קול וסתם קנין לכתיבה עומד אלא ודאי כיון דצריך קנין לגוף השעבוד לא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד עכ"ד ודבריו תמוהין כאשר כ' אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני גב"ח (סי' כ"ג) דלהדיא מבואר בטור (סי' רמ"ג) משם רבינו יונה דאף במתנה אם ניתן באחריות ואמר לו לך חזק וקנה כמו שמתחייב באחריות על ידי שטר כך מתחייב נמי באחריות על ידי חזקה למגבי מב"ח הרי כיון דהמקבל עשה חזקה על פי הניתן על דעת זה שיהיה עליו אחריותו מהני לזה קנין חזקה וכ' דדומה לזה מה שכ' הב"י (סי' ש"י) משם הרשב"א במשכיר לו חמור סתם דנשתעבד על יד משיכ' עיי"ש ובאמת שם הרא"ש חולק על זה ועיי"ש בטור ובסמ"ע דבלא קנין לא משתעבד וכנראה לענין אחריות במתנה הטור מביא דברי רבינו יונה מבלי חולק

ברם יש לומר דהא כל אחריות שקבל כתבו רק לענין אם בא בעל חוב וטורף ובזה יש לומר דכולי עלמא מודים דאף בלא קנין יכול לשעבד את עצמו והטעם נראה דהא אף בלא קבל כלל עליו אחריות כשבא בעל חוב וטורף ממנו יקשה למה אינו חייב לשלם בחוב ברור ועיין סמ"ע (סי' קכ"ח ס"ק ו') בנתפס על חובו פטור והטעם כיון דבעל כרחו גובה ממנו והיינו כיון דאינו פורע מדעתו יש לומר דהכא נמי זה גובה ממנו בעל כרחו שעבודו ואינו פורע מדעתו ועוד יש לומר דהוי כאלו התנה בפירוש דנותן לו במתנה גוף הקרקע אבל שעבודו של חבירו קיים כיון דלית ליה פסידא ובמתנה בא לידו כל זמן שאינו אומר בפירוש דמקבל אחריו' אינו חייב וכן כ' בספר שער משפט (סי' רכ"ה) ואם כן יש לומר דאם מקבל עליו אחריות חייב לשלם מטעם דלא גרע מאם מצוה לפרוע לבע"ח ואף אם ל"ה רק גרמא במה שאין הנותן משלם לבע"ח ועי"ז מפסיד למקבל מתנה שטורף ממנו גם כן חייב לשלם בגרמא אם מחייב את עצמו כמבואר במרדכי ב"ק פ' הגוזל ובריטב"א בב"י (סוף סי' ס"ו) ובש"מ ב"מ (דף ע"ג) וא"כ אתי שפיר במתנה אם מקבל עליו אחריות מטריפת בעל חוב דשפיר חייב לשלם אף בלא קנין רק בדברים בעלמא. וא"כ בקנה מידו יש לומר דלכולי עלמא אף במקבל מתנה טורף ממשעבדי דלא צריך הקנין לעצם החיוב

ועיין בספר שער המלך הל' מלוה דהקשה מדברי ריטב"א קידושין (דף כ"ו) דכ' להקשות דלמאי נפ"מ חוזר בשטר דבמתנה מסתמא ליכא אחריות ואי קבל עליו אחריות אפילו בע"פ נמי הרי דליכא נ"מ דאל"כ נ"מ טובא לענין לטרוף מלקוחות. וכן בדברי רשב"א שם שכ' מאי מהני ליה בשטר מתנה ובמכר המוכר בעדים גובה מנכסים משועבדים הרי דליכא נ"מ. ול"ק דהא הרשב"א כ' שם מתחילה כיון דסתמא קתני חוזר בשטר איירי בין בשטר מכר בין בשטר מתנה בין באחריות בין שלא באחריות ושפיר קשיא ליה דמאי נ"מ דבמתנה מסתמא ליכא אחריות ואף אם קבל אחריות דיש נ"מ מ"מ סתמא קאמר ואיירי בכל גווני. ובדברי ריטב"א בלאו הכי אתי שפיר דהוא סובר שם דאיירי אף בקנין ואפילו הכי חוזר בשטר שפיר כ' דמה נ"מ אי קבל עליו אחריות אף בעל פה חייב והיינו אם היה בקנין שפיר גובה אף מנכסים משועבדי' וז"פ. עכ"פ אינו ראיה משם לדעת הכנה"ג הנ"ל. ומן הפוסקי' הסוברי' בערב היוצא לאחר חיתום שטרות דאף בקנין אינו גובה מנכסי' משועבדים יש לומר שם הטעם דל"א סתם קנין לכתיבה כמו שכתבו תוס' ב"מ שם דדוקא אם הקנה לו דבר שהוא בעין אז כיון דיפה כחו לעשות קנין רוצה שיכתבו לו ובש"מ שם משם תוס' שאנ"ץ ביאור הדברים דבשבח כיון דאינו ידוע אם יבא לא מקנה בעין יפה וצריך לימלך והכא נמי כיון דאינו ידוע אם יבא לידי גוביינא לגבות מן הערב אינו מקנה בעין יפה. ועיין בנתיבות (סי' קכ"ט ס"ו)

סי' ט הטור הביא משם תוס' הא דהודאה בב"ד חשוב מלוה בשטר לטרוף מהלקוחות הוא דוקא כ"ז שידוע שלא פרעו או שהוא מודה שלא פרעו ותמהו בטו"ז ובש"ך למה טורף מלקוחות על ידי הודאתו ניחוש לקנוניא וגם למה נאמן בהודאתו לחוב לאחרים לכן פירשו דאיירי דהודה בשעה שהיה לו בני חורין לשלם ואז אמר המלוה אל תפרעני אלא בעדים על כן לא שייך קנוניא ועיין בש"ך (סי' ע"ט ס"ק ל') ובאמת שכן דעת הר"ן והריטב"א ב"מ (דף ט"ו) דכי גובה בהעמדה בדין מלקוחות דוקא דאיכא סהדי דלא פרעו שלא זזה ידם מתוך ידו עיי"ש והטו"ז והש"ך הביאו ראיה מהא דמבואר (סי' ע"א) בשטר שהאמין המלוה ללוה שיהיה נאמן דאינו גובה מלקוחות אף אם מודה הלוה שלא פרעו. אולם דעת הסמ"ע בכמה מקומות דהיכא דליכא ריעותא לא חיישינן לקנוניא וי"ל בהאמין המלוה ללוה הוי כמו ריעותא דלא שכיח ואין דרך שיאמין המלוה להלוה ועיין מהרשד"ם (סי' רכ"א) ובש"ך (סי' ע"א ס"ק מ"ח) ובמחלוקת הפוסקים (סי' ס"ה) במוצא שטר אצלו ואינו יודע מה טיבו אם שניהם מודים אם חיישינן לקנוניא דדעת הרא"ש דהוי כלית בי' ריעותא ויחזירו. ועיין הפלאה (ר"פ) הנושא דתמה על הש"ך מבכורות (דף מ"ט ע"ב) דס"ל לר' יהודה דה"ס של פדיון הבן טרפי ממשעבדי דמלוה הכתוב' בתור' ככתובה בשטר דמיא הרי אף דיכול לומר פרעתי בפדיון הבן אפילו הכי טורף ועל כרחך איירי דהודה האב שלא נתן וכן בנזקין טורף ממשעבדי כמבואר בש"ך (סי' קי"ט וסי' תי"ט) אף דיכול לטעון פרעתי. ואין זה כ"כ ראיה לדעת הסמ"ע ורלב"ח די"ל כמו שכתבו ריטב"א ור"ן דכי גובה בהעמדה בדין מן לקוחות איירי דאיכא סהדי דלא פרע כנ"ל וכן בניזקין איירי גם כן כך או דאמר לו אל