אמרי בינה חושן משפט קפח

והדברים תמוהין הא להדיא כתב הרשב"א בתשובה הנ"ל דבהודה שמכר אינו מתרבה עליו שום חיוב בין בע"פ לכתיבה והמוכר בפני שנים אין כותבין שלא מדעתו אע"ג דקיי"ל כרב הרי מבואר דאף בהודה שמכר גובה מנכסים משועבדין ולא נתרבה שום חיוב. שוב ראיתי בספר שמחת יו"ט להרב הגאון מהרי"ט אלגאזי (דף קל"ד) שהשיג על הכנה"ג מדברי רמב"ן ב"ב המובא בטור (סי' רל"ח) דכותבין שטר למוכר אם מעיד ע"ע שקבל דמים ומכר לו בכסף אף בלא שטר הקנאה ומבואר דאין חילוק לענין קול בין עדי הודאה לעדי מכירה עיי"ש אולם אף דאין חילוק בין עדי מכירה להודאה לענין אם כותבין מדעת המוכר מ"מ בהודה שמכר מבואר מדברי הרשב"א דאין כותבין אף דלא מתרבה שום חיוב דאינו דומה לס' המקנה כיון שנכתב חיוב עליו צריך שיהיה מדעת המתחייב. ובאמת קצת יש לדקדק בדברי רשב"א שכתב בהודה שמכר אינו מתרבה עליו חיוב בין בע"פ לכתיבה הא מ"מ נ"מ לענין אחריות אם יבא בע"ח ויגבה ממנו דחוזר על המוכר ואם אין בידו שטר יכול לומר אחר כך פרעתי וכשיהיה בידו שטר לא יהיה נאמן וכן מבואר ברמב"ן ב"ב (דף ע"ז) דאעפ"י שמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים אם טען פרעתי לאחר טירפא נאמן הלכך לא ניחא ליה לשויי דעל פה בשטר עיי"ש וצריך לדחוק בדברי רשב"א דכוונתו דליכא נ"מ כיון דיכול לומר אל תפרעני אלא בעדים ואעפ"כ אין כותבין מטעם דא"ד לספר המקנה כל שכותב חיוב עליו בלא דעתו

וראיתי בשלטי הגבורים פ' חזקת הבתים דתמה על הרשב"א דכל שמתחייב בשלו אין עושה את העדים שלוחין לכתוב ואין עדותן שבשטר עדות מדבריו (סי' אלף ל"ד) דכתב במכר ובהלואה שלוחי קונה ושלוחי מלוה הוו ואינם יכולים לחזור מה שאין כן בנותן דמדעתו יהיב ונותן הוא דעבדינהו שלוחין דידיה. וכבר כתב באורים (ס"ק י"ט) דשם כתב הרשב"א דאינו יכול לחזור הוא בקנין ומסיק דאף במתנה א"י לחזור כשהיה בקנין וכ' דע"כ אף דבוטל את שליחותו ומוחה מלכתוב והוי מפי כתבם הא דמהני הוא כמו במחאה דהוא תקנות חכמים כן נמי בקנין הוא תקנות חכמים דאינו יכול לחזור וכן במת המתחייב קודם שכתבו כותבין הא במיתתו נתבטל השליחות אלא דהוא מתקנות חכמים. אולם מדברי רשב"א לא נראה כן ולא נזכר בשום מקום שהוא מתקנה. וגם הא הוא כתב להדיא במחאה דהוי מן הדין הואיל דאין מעידין על המחזיק רק על בעל הקרקע וכן מבואר מדבריו (ח"ב סי' ת') דכתב דבקנין א"ח בשטר משום דסתם קנין לכתיבה ואינו יכול לעכב מלכתוב ואינו דומה לזכו בשדה דחוזר בשטר משום ששוב נעשה שלמ"ד המקנה ואנן שטר הנעשה על דעת המתחייב בעינן דומיא דס' המקנה אבל כשקנו מידו משעת קנין יש להם לכתוב ושטר מקנה הוא זה עכ"ל מבואר דלאו מתקנות חכמים הוא רק שהוא שטר מקנה וכן מבואר מדבריו שבסי' (אלף ל"ד) דכ' ודוקא קנו מידו בכה"ג שלוחי מלוה וקונה הם הרי דלאו מטעם תקנת חכמים הוא וכן מדברי רמב"ן ורשב"א חידושי קידושין (דף פ"ו) שכתבו שהסכימו הגאונים דבקנין אינו יכול לחזור וכותבין בע"כ מוכח טובא מדבריהם דלאו מטעם תקנות חכמים רק מן הדין. אולם מ"מ יש להבין בטעם הדבר

ברם כנראה דעיקר הטעם על פי שכ' בש"מ ב"ב (דף מ') משם ה"ר יונה בהא דקיום שטרות בג' דבתרי ל"מ סהדותייהו דאמרינן מפיהן ולא מפי כתבן כתב וז"ל ואע"ג דבשטר שהוא זכותו של אדם ולהיות בידו לראיה אין אומרין בו מפיהן ולא מפי כתבם כגון שטר מכר ומחאה ומודעא ה"מ במעשה הנעשה בפני עדים כדי שיתקיים הדבר בפניהם בכגון זה רשאין להעיד בשטר דגמרינן לה מספר המקנה אבל עדות שאין יודעין מעצמן כגון שמכירים חתימת ידי העדים או שראו באחד שהלוה את חבירו שלא נעשה המעשה בפניהם כדי שיהא שום קיום דבר בפני עדים בכה"ג ודאי לא נתנה עדות ליכתב דלא דמי לספר המקנה עכ"ל ולכאורה נראה מזה דגם בשטר לראיה על קידושין שהיה בפניהם גם כן יש תורת שטר ע"ז ול"ה מפי כתבם כיון דנעשה בפניהם שיתקיים הדבר ואף דל"נ מדעת המתחייב ולא כתשובת רשב"א הנ"ל אך יש לומר דשאני עדי קידושין דלא יש שום קיום להדבר בלתי עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים וצריך העדים לקיום הדבר אף אם שניהם מודים אם כן לא נעשה בפניהם לקיום הדבר לראיה מה שאין כן בממון דלא איברי סהדי אלא לשקרי לכן מעשה הנעשה בפני עדים שיתקיים הדבר בפניהם זה גמרינן מספר המקנ' ורשאין להגיד בשטר. וסובר הרשב"א דכמו כן בהודה בקרקע שמכר אף דנעשה בפני עדים כדי שיתקיים הדבר מ"מ אין כותבין אלא מדעתו כיון דמעידין שמחייב עכשיו בשל עצמו ולקיום עיקר הדבר שיתקיים הודאתו צריך לעדים לכן אין כותבין שלמ"ד אף דלא נתרבה שום חיוב אבל אם מודה על קרקע שהוא שלו כותבין דאין מעידין על של חבירו. ובאומר זכו בשדה לפלוני אף דנעשו עדים לקיום הדבר מ"מ כיון דצריך להם שיזכו בעדו לא הוי כמעש' הנעשה בפני עדים כדי שיתקיים הדבר וצריך שכתבו מדעת המתחייב אף דליכא שום נ"מ ולא מתרבה החיוב מ"מ הוי מפי כתבם אם כתבו שלא מדעתו אבל בקנו מידו דקנין מילתא אלימתא הוא ואינו יכול לחזור וכותבין אף אם מוחה מלכתוב דסתם קנין לכתיב' עומד וכמזמין עדים כדי שיתקיים הדבר בפניהם ודומה לספר המקנה ולא צריך כלל לשליחות של המקנה רק של קונה. ומה"ט כותבין אף כשמת המקנה ונתבטל השליחות כיון דלא צריך כלל לשליחות של המקנה כמבואר מדברי תשובת רשב"א הנ"ל

אולם זה הכל לדעת הרשב"א וסייעתו דסתם קנין לכתיבה עומד ואף אם חוזר כותבין בע"כ אבל לדעת הרשב"ם והרא"ש וסייעתם דרק דלא צריך לאמלוכי ביה אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אבל אם חוזר בהדיא לא כתבינן דמבטל שליחותייהו בזה כנראה ע"כ צריך לומר הא דאם מת דכותבין ולא אמרינן דנתבטל שליחותן של העדים דהוא מתקנות חכמים כמו שכ' התומים באורי' [ועיין בס' דברי אמת קונטרס (י"א דף ק"ט ע"ב) דהוכיח דדעת הגאונים דעדות בקנין א"נ לומר פרעתי ולכך כותבין אף בלא דעתו לכן אם מת אף דבטל שליחותייהו מ"מ כותבין וזהו דוחק גדול לשוי' מחלוקת בזה] וקצת יש לומר למה דהאריך בקצוה"ח (סי' קפ"ח) לבאר בדעת רמב"ם אם היה בריא בשעת מינוי שליחות ואחר כך נשתטה דלא נתבטל השליחות והא דאין גט וקנין לאחר מיתה הוא מטעם דאף דלא נתבטל השליחות מ"מ כיון שמת אין זאת אשתו ולא זה עבדו דנפקע האישות והנכסים נפלו קמי יתמי כמו שכתב רש"י גיטין (דף ט' ודף י"ג) א"כ אתי שפיר כאן אף דמת לא נתבטל השליחות ואף דכל זכותו נפל קמי יתמי מ"מ כיון דליכא נ"מ לענין שום דבר ל"ש בזה ירושה ולא צריך דעת יתומים. אולם באמת דעת הטור אה"ע הוא כמו שכתב הקצוה"ח דכשמת נתבטל השליחות וכן באמת מבואר מדברי רש"י גיטין (דף פ"ח) במתניתין דכשמת בטל השליחות לגמרי ומה שהוכיח שם הקצוה"ח מש"ס גיטין (דף כ"ט) משם מוכח להיפך כאשר כבר עמד ע"ז בספר בית מאיר (סי' קכ"א) ואכ"מ בזה וכיון דנתבטל השליחות ע"כ הא דכותבין גם לאחר שמת או שהוא מתקנות חכמים כמו שכתב האורים או דיש לומר דהיכא דליכא מקנה אף דנתבטל שליחות מ"מ כיון דלא חזר בו מחיים כותבין ול"ה מפי כתבם. וראיתי בס' מוצל מאש (סי' ה') שכתב להסתפק להסוברים דיכול לחזור משטר אף אחר קנין אם מת ולא חזר בה אם יכולין היתומים למחות בעדים שלא יכתבו כיון דאי הוה אביהן קיים היה יכול למחות א"ד ל"א הכי אלא בטענה שהוא לפוטרו ממון ולכאורה מאי מקום הספק כיון דמבואר בטור דכותבין אף אחר שמת המקנה אף דנתבטל השליחות כשמת וע"כ או מתקנת' דחכמים או מן הדין כיון דליכא מתחייב ל"ב דעת המתחייב מה להן ליורשים בזה דכיון דאין כאן שום חיוב לא ירשו היתומים כלל זכות זה ובודאי אף אם היתומים מוחין מלכתוב לא משגחינן בהו דהוי כנכרים בעסק זה. אולם ספיקו הוא היכא דצוה לכתוב שטר הקנאה ולשיטת רי"ף בעינן דמטי לידו ויבואר אי"ה לקמן

ועוד כנראה דעת הרא"ש בפסקיו ב"ב (דף ע"ז) ובתשובה (כלל נ"ז) דהיכא דליכא שום נ"מ בכתיבת השטר כותבין אף אם מוחה שלא לכתוב ואם כוונת המוכר והלוה להפקיע דינו אנו מחוייבי' לרדוף אחר הצדק שלא יפיק זממו לעוות הדין רק הטעם דחוזר בשטר משום דל"נ ליה דליפשו שטרי עליה משום דזילי נכסי ולכך כשמוחה אין כותבין דאית ליה טענה אבל אם לית ליה שום טענה כותבין אף דהוי שלא מדעת מתחייב וע"כ דסובר כשיטת ר"י לאחר חזרה בתוס' כתובות וב"ב דאם נכתב כתיקון השטר הו"ל כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא שייך מפי כתבם. ולכך אף דאין כותבין שלא מדעת המתחייב משום כשיש איזה הפסד מ"מ אם צוה לכתוב כ"ז שאינו מוחה כותבין אף לאחר מיתה די"ל כיון דגלי דעתו דאינו מקפיד במה דמפיש ליה שטרי שוב לא צריך לשליחות של המתחיי' כיון דבגוף הקנין ליכא שום קפידא ותוספת חיוב רק שלמ"ד אין כותבין אבל כיון דצוה לחתום סגי אם כותבין בשליחותייהו דהקונה כמו שכ' הרשב"א בתשובה הנז' ואף דבשלטי גבורים הנ"ל תמה ע"ז דמלשון שטר הנהוג משמע דהעדים הוי שלוחי לוה ומוכר ברור דדעת הרשב"א במ"ש (סי' אלף ל"ד) הוא דודאי כל תוקף שטר הוא אם נעשו עדים לקיום הדבר למען יעמוד ימים רבי' וכמו שכ' רבינו יונה הנ"ל דבכגון זה ראוין להעיד בשטר דגמרינן מספר המקצה והיינו שתכלית הענין היה לתת ביד הקונה לראיה ומפיהם ולא מפי כתבם דכ' בתורה הוא כשאינו אלא בשטר משמוש שכתבוהו העדים לדוכרן פתגמי דהיו באנפייהו כמו שכתב הרמב"ן