אמרי בינה חושן משפט קפז

על מה שכתב שם הרא"ש והסמ"ג הטעם דצריך לאמלוכי ביה קודם נתינת השטר דהא אם אמר לשלוחו תן חפץ זה לפלוני מסתברא דא"צ לאמלוכי ביה ש"ה דאיכא רגלים לדבר מדלא הקנו מיד בחליפין ש"מ דאין רוצה להקנות לו מיד ורוצה שימליכו בו. ומזה מבואר דלא כסברת הראב"ד שבש"מ שהבאתי לעיל דדוקא בתוספת כתובה שצוה מן האירוסין שיכתבו בנשואין רק אף בסתם שטר מתנה צריך לאמלוכי אף אם צוה לכתוב ולחתום וליתן מיד. ויש להבין נימא באומר הוליך אותן ג"כ דמדלא אמר לו לזכות בעד פלוני ולהוליך שהוא רוצה שימליך בו בטרם שיתן. וראיתי בנתיבות שהקשה הא באומר תן שטר מתנה זו גם כן אין צריך לימלך וכ' דשאני הכא דעושה שתי שליחות על הכתיבה ועל הנתינה ולהרא"ש היה קשה מכתבו ותנו בגט אשה דג"כ א"צ לימלך בין כתיבה לנתינ' ולא אדע מה נ"מ בין ב' שליחות לחד ומגט בלא"ה ל"ק דודאי לא מקדים אינש פורענותא לנפשיה כמבואר בש"ס ואם לא גמר בדעתו לגרש ל"ה מצוה ליתן וגם היה די לו לומר כתבו אם עדיין רוצה להמלך. גם יש לומר דהא כבר הקשו האחרונים ובס' מח"א אמאי מהני השליחות על הנתינה בטרם שנכתב הגט הא הוי שליחות על דבר שלא בא לעולם וכתבו דע"כ צ"ל דעשאם כשלוחים להיות במקום הבעל לגרש האשה כאלו היא אשתו והאשה היא בעולם ועיין נתה"מ (סי' רמ"ג) ושם כתב שגם באומר כתבו ותנו בשטר מתנה עשאן כבע"ד על שדהו לתת במתנה או למכור עיי"ש ובאמת בשטר מתנה ומכר לא צריך שליחות על הנתינה דהוי רק כמעשה קוף בעלמא כיון דבד"מ אף טלי שטר מתנה או מכר מעל גבי קרקע נמי מהני ולא בעי נתינה מיד המתחייב כמו גט רק על הכתו"ח ובזה לא צריך להמלך דמה"ת נאמר דחזר מוקמינן אותו על חזקתו הראשונה דלא הדר ביה וכשכותבין ונותנים על הנתינה הא לא צריך שליחות כלל רק גילוי דעת שהתרצה להרשות להזוכה לזכות. ובשטר מתנה שפיר קאמר הרא"ש כיון דלא הקנה בק"ס איכא רגלים לדבר שלא גמר עוד בדעתו להקנות לו מיד ולכך צריך לאמלוכי ביה. אבל לגבי גט באומר כתבו ותנו דעשאן במקומו על הכל דהא צריך שגם הנתינה יהיה בשליחותו ועשאן כבעל על האשה בזה מוקמינן הדבר על החזקה דמסתמא לא הדר ביה ועיין ב"ח אה"ע (ס' ק"מ) ואם כן היה יכול לתרץ הרא"ש בפשיטות הואיל דעשאן על שני שליחות לכך צריך לאמלוכי א"ו דזה אינו סברא לחלק

וי"ל דכוונת הרא"ש דהא יש נ"מ בין קנין לאומר כתבו וחתמו ותנו דאם יתאחר הדבר ולא יכתבו היום לא יוכלו לכתוב רק מזמן הכוה"ח משא"כ כשיש קנין נגמר הדבר מיד אם כן שפיר יש רגלים לדבר שאינו עושה הדבר בעין יפה ורוצה שימליכו בו משא"כ במוסר חפץ ואמר תן דליכא כל כך נ"מ אם יזכה בו מיד או אח"כ כשיבא לידו וגם אולי אינו רוצה להאמין להם על של הזוכה ולכך אמר תן. ובמוסר להם שטר מתנה אין צריך להמלך דשם ליכא ריעותא במה שלא הקנה מיד על ידי קנין סודר כיון דשטר מתנה כבר נכתב. עוד נראה קצת לחלק בין מוסר חפץ כיון שכבר הוציא הדבר מת"י ומצוה למסור מסתמא סילק רשותו וברצונו שימסרו כיון שהוציא מת"י מה שאין כן כשמצוה לכתוב דלא הוציא שום דבר מרשותו רק צווי בעלמא בזה כל מה שיש איזה ריעותא שלא הקנה על ידי קנין יש לחוש ולהסתפק בדבר ולכך צריך לאמלוכי וז"פ

ונראה אף אם אמר לעדים כתבו וזכו בו בעד המלוה דמהני לדעת הי"א בש"ע (סי' רמ"ג סי"א) ול"א דהוי כעשאן שליח לדבר שלא בא לעולם אם ל"ה קנין רק שטר קנין ובשטר קנין הלזה כשיבא ליד המלוה יזכה בשעבודו מ"מ צריך לאמלוכי ביה דזכותן שעשאן שלוחיו לזכות לא עדיף מאומר כתבו ותנו דצריכין לאמלוכי קודם שיתנו הכי נמי צריכין להמלך ביה קודם שיזכו בשבילו וכן כתוב בנתיבות המשפט שם (ס"ק ו') וראיתי בש"י להגאון בעל מהרי"ט אלגזי ז"ל (דף קמ"ח) דעמד בדעת הרמב"ם דסובר דתן כזכי אף במתנה אמאי צריך לימלך אחר הכתיבה הא הוי כאומר להם זכי בשטר דשוב אינו יכול לחזור בו והאריך בזה ולבסוף הוכיח מזה דדעת רמב"ם כדעת הרמ"ה שם דאף אם אמר כתבו וזכו לו בשטר גם כן יכול לחזור בו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא ידעתי מאי חילוק יש בין תנו לזכו דבכל אנפי כיון דלא הקנהו בקנין סודר ורוצה להקנות רק בשטר ש"מ דא"ר להקנות לו מיד ורוצה שימלכו בו אם כן אף באומר כתבו וזכו כל דלא היה קנין סודר צריך לאמלוכי ביה אם עומד בדבריו שיזכו בו בעד המלוה כמו בכתבו ותנו ולקמן (סי' רמ"ג) ע"כ איירי דהיה ק"ס

סי' ו הודה בקרקע בפני ב' כותבים ונותנים אף על פי שלא אמר להם כתבו כמבואר סנהדרין (דף ל') כמר זוטרא וכתב בש"ע שאין כאן לחוש לתובעו פעם שניה ובחידושי ר"ן שם הקשה הא כל שלא נעשה מדעת המתחייב הוי מפי כתבם וכתב כיון שאין שום קפידא ונזק אמדינן ליה לדעתיה דמודה בזה דלכתבי שטרא וניחא ליה וכותבין מן הסתם כאלו היה מדעת המקנה וצוה לעשות שטר. וכתב הקצוה"ח דהיכא דמוחה בפירוש שלא ליכתבו הודאתו אין כותבין כיון דלא נ"ל ואם כתבו אף העדא עדים ל"ה וכתב שכדברי הר"ן כתב הרשב"א בתשובה. ולא מצאתי כן ברשב"א בתשובה ואדרבה מבואר מתשובת הרשב"א דלא אתי עלה מטעם דניחא ליה דבח"ר (סי' אלף רי"א) כתב שם להשיב להשואל על מה שדן שם (סי' אר"ט) במקדש לפני עדים והוציא שטר חתום בעדים שבפניהם קדש לפלונית וכתב דהוי מפי כתבם דאין עדות אלא בשטר שנעשה מדעת המתחייב כשטר מקנה שממנו אנו למדין שהמוכר צוה לכתוב וכל שנעשה שלא ברצון המתחייב אינו אלא כפנקס בעלמא וזה שאמרו הודאה בפני ב' וצריך לומר כתבו ועל זה כ' השואל להקשות ממודעה ומחאה והשיב דהתם הקרקע בחזקת בעלים עומד ועל שלו מוסר דבריו בפני אלו ואין כותבין אלא מה שאמר להם זה שהוא בעל הקרקע ולתועלתו הן כותבין ואין מעידין כלום על מה שאמר המחזיק שיעכב הוא בכתיבה מה שאין כן בכל מה שיתרבה שום חיוב ושעבוד כהלואה והודאות מטלטלין אבל הודאות קרקע שאין מתרבה עליו שום חיוב בשלו כותבין ובמודה שמכר או שנתן אין כותבין אלא מדעתו לפי שהוא מחויב עכשיו בשל עצמו ובשל עצמו אעפ"י שאין מתרבה עליו שום חיוב בין בע"פ לכתיבה אין כותבין אלא מדעתו ואין לו דין שטר דדומיא דשטר מקנה בעינן ואפילו נותן מתנה שדה לחבירו בפני ב' שא"ב שום אחריות אין כותבין אלא אם כן אמר כתבו ואפילו אמר קודם שהספיקו לכתוב אפילו החזיק בשדה חוזר בשטר ועיקר טעמו משום דכל שטר משטר מקנה ילפינן וכל שהמתחייב בשלו אינו עושה את העדים שלוחין לכתוב אין עדותן בשטר עדות וזה ההפרש שיש בין הודאה בקרקעות של חבירו למוכר ונותן בקרקעות שלו שבאלו צריך לומר כתבו ובאלו אין צריך לומר כתבו עכ"ל והמתבאר בדבריו כל שעושים שטר על של המתחייב של"מ לא מהני אף דאין שום נ"מ והמודה שמכר את שלו או שנתן אין כותבין אלא מדעתו לפי שמחייב בשל עצמו והא דהודה בקרקע של חבירו דכותבין היינו דהודה שהוא של חבירו א"כ אין כותבין על המתחייב כלל כיון שלא הודה שמכר או שנתן רק שקרקע שהוחזק בשלו הוא של חבירו בזה ל"ב כלל דעת המתחייב דאינו מתחייב בשלו רק שהודה ששל חבירו הוא ל"ב שלוחין לכתוב וזה טעמא דמהני בשטר מודעה ומחאה ובשטר שכותבין לראיה ביד המקדש שבפניהם קדש לפלונית מעידין על האשה ואף דליכא שום נ"מ לה מ"מ אינו דומה לשטר מקנה אם לא נעשו שלוחין מדעתה כיון שמתחייבה בשלה. ומהתימא על ספר המקנה אה"ע (סי' מ"ב ס"ד) שכתב ולא זכיתי להבין דברי רשב"א שהביא ראיה מאודיתא שם ל"נ ליה לאלומי למהוי מלוה בשטר אבל בשטר קידושין דליכא ריעותא דמי ממש להמודה בקרקע עיי"ש שהאריך בזה והא הרשב"א בעצמו שם כתב הטעם דבהודה בקרקע דכותבין הוא דוקא אם הודה על של חבירו שהוא שלו דאינו מתחייב בשלו זה אין צריך שליחותן של העדים ומה"ט שטר מודעה ומחאה כותבין אף בלא צוה ואם הודה שמכר קרקע או שנתן קרקע שלו לחבירו בזה אף אם לא מתרבה שום חיוב בכתיבת השטר אין כותבין אלא מדעתו. ולפי זה גם שטר קידושין אף שלא נתרבה שום חוב על האשה והאיש מ"מ כיון דמעידין עליהן שזה קנה זו אין כותבין אלא מדעתן דבעינן דומיא דספר המקנה והא דהודה בקרקע דכותבין היינו בהודה שהוא של חבירו וכמבואר ברשב"א

ואף אם מוחה אחר כך כותבין כיון דהכתיבה הוא על של זה ולא על של חבירו כמבואר מדברי רשב"א ואם מודה שמכר או שנתן בזה כיון דמחייב עכשיו בשל עצמו. ואם כן משמע דיש מחלוקת בהודה בקרקע דכותבין בין רשב"א ור"ן דלדעת רשב"א דוקא בהודה שהוא שלו ובזה כותבין אף אם מוחה מלכתוב אבל בהודה שמכר לו או שנתן בזה אין כותבין בלא דעתו ואם כתבו הוי מפי כתבם ולדעת הר"ן בכל אנפי יכתבו בהודה בקרקע מטעם דניחא ליה ואם מוחה אין כותבין. ומדברי הש"ע משמע כדעת רשב"א דלעולם כותבין בהודה בקרקע משום דליכא שום חשש דיתבע פעם שנית ולא מטעם דניחא ליה. אולם דוקא בהודה שהוא שלו אבל בהודה שמכרו לו אין כותבין רק מדעתו כמבואר ברשב"א

וראיתי בכנה"ג בהגהות ב"י (אות ל"ג) שכתב שאם הודה שמכרו לו אין כותבין דשמא בעדים מכרו לו ואם יכתבו שטר עליה אם יבא בעל חוב של מוכר ויטרוף גובה האחר מן המשועבדין ואם אין שטר אינו גובה אלא מב"ח ואף על גב דמוכר שדהו בעדים גובה ממשועבדים דוקא בעדי מכירה שמוציאין הקול דמאן דזבין בפרהסיא זבין אבל עדי הודאה אין מוציאין הקול