אמרי בינה חושן משפט קפו

עושה שליחותו וכתב דהכא במאי עסקינן שאמר להם מן האירוסין כתבו בשעת הנשואין כיון שגילה דעתו שאינו רוצה לכתוב מעכשיו חוששין שמא חזר בו אבל כשאומר כן בשעת נשואין אין צריך לימלך בו שאלו חזר בו היה רץ אחריהם וכתב וכן נראין הדברים. אם כן בשטר הודאה דגם כן צריכין לימלך לדעת הר"י מטראני יש לומ' גם כן כיון דכבר היה ההלואה בלא שטר חוששין שמא חוזר בו ומשמע אף אם אמר כתבו וכתבו וחתמו מיד דצריכין לימלך קודם הנתינה משום דעשה מילתא יתירה מה של"ה צריך חיישינן טפי אבל אם העדים ראו ההלואה ושהיה ע"ד שיכתוב לו השטר ואמר כתבו דבזה כבר נתחייב הלוה ליתן לו השטר כ"ע מודים דלא צריך לאמלוכי ביה. ולפי זה צריך לומר הא דכתב המחבר בש"ע (ס"ב) המלוה את חבירו בעדים אין כותבין עדותן כו' עד שיאמר להם הלוה כו' צריכין לימלך היינו שהלואה היה בעדים אבל לא נתחייב לו הלוה בשעת הלואה שיתן לו שטר ועיין בפרישה בביאור דברי הטור דכ' לפיכך אעפ"י שראו עדים דקאי על המלוה את חבירו בעדים דהוי מלוה על פה ואינו יכול לומר לעדים לא לויתי לו בפניכם כי אם ע"ד שיכתבו לי שטר וכמו שהדין הוא בקנין קמ"ל דלא כן הוא. ובכה"ג אף שאמר אח"כ הלוה כתבו צריך לימלך כיון דאם חוזר בו אינו חייב להחזיר המעות אבל אם בשעת ההלואה אמר כתבו דבזה ע"ד השטר הלוהו לכ"ע א"צ לימלך ביה ולדינא כ' הלבוש ע"ד היש חולקין דל"צ לאמלוכי ביה וכן נוהגין

והתומים הקשה לשיטת רמב"ם דמה צורך יש באמירה דכתבו כיון דצריך לימלך קודם הנתינה וכתב דנ"מ דל"ה כזכרון דברים בעלמא ומפי כתבם הוא ואם אמר כתבו אף דחוזר קודם הנתינה ואינו גובה ממשעבדי מ"מ אם בא ליד ב"ד דנין ע"פ לענין טענות להד"מ אם אין העדים זוכרין כיון דכתב ע"פ צוואת הלוה. ונ"מ בזה גם לדעת החולקין דאין צריך לאמלוכי מ"מ אם מוחה ביד העדים שלא יתנו אינם רשאים ליתן דמ"מ תורת עדות ע"פ יש בשטר זה. אך לכאורה יש לומר דהא כל חילו של שטר דל"ה מפי כתבם כתב הבעה"מ מס' יבמות וסייעתו דל"ה מפי כתבם רק מפי כתבו דמה שהעדים חתמו על השטר הוא בשליחותו דהמתחייב ואם כן יש לומר אם מבטל אחר כך ואינו רוצה ואתי דיבור ומבטל דיבור הוי כאלו נכתב שלא בציווי הבע"ד ושלא בשליחותו והוי מפי כתבם דלא מהני. וכבר חשבתי דזה טעמו של הרמב"ם הל' גירושין דסובר בגט בטלו מבוטל כשמבטל להגט גופיה דאינו חוזר ומגרש דמבטל השליחות והוי כנכתב שלא בשליחות וכן העדים כאלו חתמו שלא מצוואת הבעל ומצאתי שכתב כן בס' תורת גיטין ר"פ השולח ומטעם הנ"ל דהוי חתימת העדים כאלו חתמו שלא בצוואת הבעל והוי מפי כתבם ועיין קצוה"ח (סי' ס"ה ס"ק ח') בזה וה"נ כיון דמוחה אחר כך ליתנו נתבטל הצווי של המתחייב והוי שוב מפי כתבם אף לענין מלוה על פה. גם למה שכתב הרי"ף יבמות דכ"ז דאיתא לשטר תחת יד העדים עדיין ל"ה כנחקרה עדותן בב"ד עד דנפיק מתותי ידי' דבע"ד דאז הוי כנחקרה ועיין (סי' מ"ו סל"ה) ובנתיבות שם (ס"ק י"ט) בביאור דברי הרי"ף ואם כן אם מוחה בידי העדים שלא ליתנו אף אם בא ליד ב"ד ל"ה רק מפי כתבם כל זמן שלא בא ליד הבעל דבר

וראיתי בתשובת ר"י הלוי שציין הש"ך עליו (ס"ק ד') וכתב שאין דבריו נ"ל ושם (סי' ק"ח) עמד להקשות על הרמב"ם דמה מהני כשאמר כתבו כיון דסוף סוף צריך לאמלוכי ביה קודם הנתינה וכקושית התומים וכ' משם רבו הה"ג מ' אהרן חסון ז"ל דמה דצריך המלכה הוא רק לענין שיתנהו ביד המלוה ולענין כתיבה תיכף כשאמר כתבו כותבין והשטר עומד קיים ביד העדי' וגובה בו ממשעבדי ואם יתרצה יתנהו ביד המלוה שמצי למכו' לאחר בכומ"ס מה שאין כן כשנתחרט נשאר ביד העדים ואינו יכול למכור לאחר ולכך מדייק הרמב"ם ואחר כך נותנים השטר ביד המלוה דמשמע לענין לחזור ממלוה על פה למלוה בשטר כשיאמר כתבו וחתמו סגי בהכי רק המלכה צריך לענין נתינת השטר ביד המלוה וזה באמת דבר תימא דבמה זכה המלוה בשעבודו כיון דהרמב"ם איירי בשטר הודאה ול"ה נתינת ההלואה ע"ד לכתוב השטר רק אחר כך רוצה לעשות מלוה בשטר במה זכה בשעבודו כיון דלא קיי"ל עדיו בחתומין זכו לו. ועוד דהא כל הטעם דצריך לאמלוכי ביה כתב הרא"ש משום דאיכא רגלים לדבר שרצונו שימליכו בו מדלא הקנה מיד בקנין סודר וטעם הזה הוא גם כן על שטר הודאה והלואה כמו שכתב התומים וכן כתב להדיא טעם הזה בסמ"ג שם וקאי גם על הודאה כשיטת הרמב"ם אם כן עיקר מה דצריך לאמלוכי ביה הוא על עיקר השעבוד אם חל או לא וממילא אף אם כתבו וחתמו ואחר כך מיחה בהעדים שלא ליתנו לא חל השעבוד לגבות ממשעבדי ואף לענין מלוה על פה הדברים צ"ע למה ול"ה מפי כתבם

והנה ממה דכתב הרמב"ם דלכך אין כותבין עדותן ונותנין שלא יעשה ממלוה על פה מלוה בשטר משמע לכאורה מדכתב לפיכך דהטעם הוא משום דעל מלוה על פה נאמן לומר פרעתי מה שאין כן על מלוה בשער וכן כתב הרשב"ם ב"ב (דף מ') דחוב הוא ללוה ולא ניחא ליה דהשתא נאמן לומר פרעתי מה שאין כן כשיהי' בידו שטר ולכאורה אם כן אם הלוה בפני עדים והתנה שלא יפרענו אלא בפני עדים דבכה"ג לעולם אינו נאמן לומר פרעתי כותבין. אולם הטור כתב דלכך לא יכתבו שטר משום דנ"מ לענין לגבות ממשעבדי ולדבריו נ"מ נמי אם כותב בפירוש שלא באחריות יכולין לכתוב וכתב הב"ח דאין לפרש כן דברי הטור דלמה כ' הטור שאולי אינו רוצה שיהיה לו שטר עליו תפ"ל משום דעל ידי השטר שנכתב סתמא יטרוף מלקוחות שלא כדין [וכוונתו אף דזה לא איכפת לן דהא מדאורייתא אשתעבדו נכסיו ואף מלוה על פה גובה מלקוחות רק הואיל דלית לי' קלא חששו חכמים לפסידא דלקוחות ואם כן סוף סוף כיון דעל ידי השטר אית ליה קלא יטרפו מן לקוחות כדין ואולי סובר הב"ח דכיון דחכמים הפקיעו השעבוד ולא חל משעת נתינת ההלואה השעבוד נכסים יטרפו שלא כדין מן הלקוחות שקנו ולא שמעו מן הקול שחייב לזה רק היכא דנשתעבדו הנכסים מאז על ידי הלואה מדאורייתא ומדרבנן נפקע רק אם הלוה בשט' אז לא חששו חכמים לאלו לקוחות שלא ישמעו מן ההלואה אבל אם לא צוה המלוה לכתוב השטר מה"ת יעשו שעבוד שלא כדין מה שלא נשתעבד אחרי דהפקיעו החכמים השעבוד כשלא נכתב שטר ויטרוף המלוה מלקוחות שלא שמעו להקול שלא כדין וגם אף אלו ששמעו וקנו יטרוף מהם שלא כדין] אלא ודאי אפילו יכתבו לו בפירוש שלא באחריות נמי לא יכתבו לו שטר כלל משום דזיילי נכסיה ומפרש דברי הטור בדרך אחר עיי"ש וכן בפרישה מפרש דברי הטור ג"כ על אופן שלא יכתבו שטר כלל דל"ל ללוה דליפשו שטרות עליו וכמו שכתבו תוס' ורא"ש עיי"ש. ויש לומר דמתוס' ורא"ש אינו ראיה דהם כתבו על הא דאמר רב שני שטרות הן זכו בשדה פלוני לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה דאף דליכא נ"מ להמוכר או להנותן ואינו מזיק לו מ"מ משום דזיילי לנכסיו או דלא ניחא ליה דליפוש שטרי ושם הוא כשמוחה המוכר בפירוש בהעדים שלא יכתבו. אבל בסתמא כשהודה בפני שנים או שלוה בפני שנים יש לומר דלא קפדינן על טעם זה למחות בהעדים שיכתבו השטר אף דלא צוה הלוה רק משום דנ"מ או לענין טענות פרעתי או לענין לגבות ממשעבדי אבל אם התנה שלא יהיה נאמן לומר פרעתי וכן במפורש שלא באחריות יש לומר דרשאין לכתוב השטר אף שלא צוה וכמו דמשמע לכאורה מדברי הרמב"ם ופשטות לשון הטור והרשב"ם ב"ב

ועיין תשובת הרי"ף (סי' קצ"ו) דנשאל אם ראו עדים ההלואה אם עדים כותבין א"ד כיון שלא אמר הלוה קנו ממני או כתבו א"ל לכתוב והשיב העדים שראו ההלואה ול"א להם אתם עדים לא יועיל להם הדבר כלום לכתוב וליתן שאפשר שאותה הלואה לא הוי הלואה אלא פשרה היתה אצלו וזה שנראה להם שנטל דרך הלואה שמא עשה כן שיענה נפשו או משום דבר אחר הלכך אינו רשאי לכתוב שטר עכ"ל ולעיל מניה (סי' קצ"ד) כתב דאתם עדים בלחוד אינם רשאים לכתוב שטר עד שיאמר כתבו עלי שטר וצריך לומר דשם איירי באופן דיש נ"מ או לענין טענות פרעתי או לגבות ממשעבדי וכאן איירי שיכתבו שטר בלא אחריות ובאופן דליכא טענות פרעתי כגון שראו הלואה לזמן וכדומה באופנים שלא יתוסף כחו על ידי שטר כ' טעמים אחרים שלא יכתבו שטר. ובאמת כבר כ' הרמב"ן ב"ב (דף ע"ז) והרשב"א בתשובה ובחידושיהם קידושין (דף כ"ו) שאפילו בלא שום טעם אם רצה חוזר דספר מקנה בעינן וכיון שלא רצה אין כותבין לו שאין שטר זה כלום. ואם כן בלא צווי הבעלים אין כותבין דל"ש שליחותיה דהמתחייב שלא בצוויו וכבר מצינו מחלוקת בטעמא דהודאה בפני שנים בקרקע ואין צריך לומר כתבו בתשובת רשב"א (סי' אלף רי"א) וחידושי ר"ן סנהדרין (דף כ"ט) ויבואר אי"ה לקמן (סי' ו') בטעם הדבר דהיכא דלא יש שום הפסד ל"ב מדעת המתחייב. שוב ראיתי בגדולי תרומה (שער מ"ח) דכתב סברא הנ"ל דל"נ ליה דליפשיה שטרי הוא רק כשמוחה בפירוש אבל מן הסתם לא בעי לאמלוכי בשביל זה והגאון מהרי"ט אלגזי ז"ל בש"י (דף קל"ד) השיג עליו מדברי תשובת הרא"ש (כלל ס"ה) דמבואר דאף מן הסתם חיישינן על ל"נ לי' דליפשי שטרי ועל יסודו של הג"ת שם ל"ק עליו כ"כ דהוא קאי שם בהדיא להקשות על הר"י מיגאש ז"ל ושיטתו הוא דבקנו מידו אף אם מוחה לכתוב השטר לא צייתינן ליה כמבואר בש"מ כתובות שם וע"כ דקאי בשיט' הסוברים דלא חיישינן כלל על אפושי שטרי אולם מדברי רמב"ם ורשב"ם ורי"ף מבואר ע"כ דהיכא דלא יש שום נזק להמתחייב כותבין ול"צ לאמלוכי ביה ויבואר עוד אי"ה לקמן מזה: