אמרי בינה חושן משפט קפה

בחוץ תעמוד והאיש כו' כיון דנכסי דאינש אינון ערבין בי' רבא לטעמי' דאמר לעיל לא יתבע מן הערב כלל דמצי אמר גברא אשלימת לך כו' וכיון דקאי איהו לא נחתינן לנכסי ואפילו את"ל דנחתינן לנכסי ה"מ מטלטלי או זוזי משום דזוזי דאינהו מטלטלי אוזפיה אבל מקרקעי לא משעבדי עי"ש ואולי זה גם כן דעת הרשב"א דלא נחתינן לנכסי היינו קרקע אבל מטלטלין נחתינן לנכסיו כדי לפרוע מנהון וא"ש דקתני גובין מנכסים ב"ח למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ממטלטלין גובין ואף נחתינן לנכסי ולמקרקע לא נחתינן רק כייפינן ליה עד שיאמר רוצה אני. וא"ש הא דמבואר ב"מ (דף קי"ד) לשמואל דשליח ב"ד מנתיח נתוחי ולא הלוה ומשמע שם שהוא מדאורייתא דהשליח ב"ד מנתיח נתוחי ואמאי הא לא נחתינן לנכסיו וצריך לדחוק דלענין זה מנתח ממנו כדי שיכוף אותו הב"ד אחר כך עד שיאמר רוצה אני דשמואל סבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא ולא נחתינן לפרוע בע"כ להנך פוסקים ולדברי הרא"ש א"ש דדוקא קרקע לא נחתינן למכור או להורידהו בע"כ של הלוה אבל ממטלטלין מגבינן אף בע"כ דזוזי דאינהו מטלטלין אוזפיהו. ובדברי הרא"ש שכ' רבא לטעמיה דאמר לא יתבע מן הערב כלל לא אבין דהא רבא מסיק שם וקיי"ל לא יתבע ערב תחילה וכן מס' בכורות (דף מ"ח) קאמר רבא נכסי דבר נש ערבין ולא יתבע מן הערב תחילה ואם אין הלוה פורע אף שהוא לפנינו גובין מן הערב ואם כן לענין נחתינן לנכסיו נימא גם כן כן. ועיין סמ"ע (סי' קכ"ט ס"ק ט"ז) דעל שבועתו אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא משמתינן ליה לקיים שבועתו ולכאורה לדעת רמב"ן הנז' דעל מצוה שבממון עד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו למה לא נכוף אותו למיחת לנכסיו לקיים שבועתו וצ"ל כמו שכ' לעיל דשבועה הוא ענין אחר

סי' ד היכא דכתב לבעל חוב שבח היינו שיגבה מעידיות שבנכסיו ויש לו נזקין גם כן שגובין מן התורה מעידיות יש לחקור אם יגבה הבע"ח כמו הניזק. ולכאורה למ"ש הקצוה"ח ליישב דברי הרי"ף דפוסק כאביי ר"פ הנזקין דשטר שכ' בו שבח אינו גובה מיתומים רק זיבוריות וכתבו תוס' שם דאביי סובר שעבודא לאו דאורייתא דאי לא"ה מהיכי תיתי אפקוה רבנן ורבא דסובר דגובה סובר שעבודא דאורייתא דאם לא כן הא מדאורייתא לא גבי כלל ואנן פסקינן דשעבודא דאורייתא ואפ"ה אינו גובה מיתמי רק זיבורית וכ' הקצוה"ח דהא הריטב"א כתב הטעם למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא הוא משום דאין קנין לחצאין ומאן דסובר שעבוד דאורייתא הוא משום דממילא הנכסי' משועבדי' דהתורה שעבדן ולפי"ז י"ל דדוקא מה שהתורה שעבדה ומה"ת דינו דבע"ח בזיבורית אבל מה שמשעבד בפירוש ומוסיף מדנפשו בזה נחלקו אביי ורבא אביי סובר דאין לו כח לשעבד דאין קנין לחצאין ורבא סובר דיכול גם כן לשעבדן וכמו שיכול למכור יכול להוסיף בשיעבודו לגבות מעידיות והרי"ף פוסק כאביי עיי"ש בנועם דבריו ולכאורה למה מן הלוה עצמו גובה מן השבח כיון דאינו יכול לשעבד יותר ממה שהתורה שעבדה ממילא. וצריך לומר כיון דגובה מהלוה עצמו הוא מטעם דהכי אתנו וחיובו דגופו הוא דמהני וכמ"ש רש"י שם והיינו מטעם שכירות מחויב לשלם כמו שהתנה לשלם לו מן עדיות ולפ"ז כיון דאין כאן תורת שעבוד על השבח דוקא ממילא הניזק שלא בכח שעבדו ששעבודו התורה בשבח קודם הוא לבע"ח אף שהתנה עמו ונתחייב לשלם משבח

ברם דברי הקצוה"ח הם מוקשים דהא מבואר דיכול לשעבד מטלטלין אגב מקרקע אף אם מטלטלין לאו בני שעבוד הן אף מן התורה וגם עבדים דהוי מטלטלי דניידי מבואר (סי' קי"ג) דל"ב עומד בתוכו וכתב הרא"ש בתשובה הטעם כיון דעיק' תלוי בקול מהני דהעדים מוציאין הקול אף דלענין שעבוד הוי כמטלטלין כמבואר ברשב"ם ב"ב ותוס' יבמות הבאתי לעיל (סי' ב') וכבר כתבתי לעיל דדעת הטור ורמב"ם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מדאורייתא ובעבדים עיקר הטעם כמו שכתב התומי' הואיל דיכול לשחררו ליכא סמיכת דעת ואעפ"כ כשמשעבד במטלטלין אגב מקרקע מהני אם כן מבואר דיכול לשעבד אף יותר ממה ששעבדו התורה ואף דכתבתי לעיל דדעת הרשב"א דרק מיתמי לא סמכא דעתיה אבל מניה דידיה גם מטלטלין בני שעבוד הן מ"מ דעת הרמ"ה כנראה דלא כן הוא כמו שכתבתי לעיל ואעפי"כ כשמשעבד במטלטלין אגב מקרקעי לכ"ע מהני וכן בעשה עבדו אפותקי דגובה אף מלקוחות הואיל דיש לו קול הרי דחל השעבוד מה שמשעבדו יותר מכפי ששעבדו התורה כיון דידענו דשעבודו דאורייתא ושעבוד לא הוי כקנין לחצאין ממילא יכול להוסיף השעבוד גם כן כפי רצונו ותנאו ואם כן היה נראה דיכול לשעבדו לבעל חוב שיגבה מעידיות שבנכסיו וחל אף במקום הניזק דבא בכח שעבודו ששעבדו התורה דשניהם שוין

אך י"ל להמבואר ברמב"ן וריטב"א גיטין שם דאף בכתב לו שבח מ"מ מן לקוחות כ"ע מודים דאינו גובה אם נשאר מקום לגבות. ולפי"ז יש לומר דזה טעמא דאביי ומ"ז משמיה דרב נחמן דסברו דאינו גובה מיתומים כיון דלא סמכא דעתיה דמלוה שיגבהו מן העידיות דיכול להבריחן ולמכרן ולענין זה הוי כמטלטלין דלא משתעבדי הואיל דיכול להבריחן דהא נמי יכול למכרן ולא יגבה ואף למ"ש לעיל מד' רשב"א בתשובה דלגבי הלוה אף מטלטלין משתעבדי דסמך דעתיה עליהן שלא יבריחו הואיל דעשה לו טובה וגם שלא יהי' לוה רשע מה שאין כן לגבי יתומים מ"מ זה דוקא לענין שלא ישלם לו כלל ע"ז סומך דעתו שלא יבריחן שלא יהיה לו תשלומין זה לא יעשה הלוה אבל לענין שבח נכסים שיגבה דוקא מעידיות ע"ז ליכא סמיכת דעת דאף אם לא ישלם לו מעידיות לא יהי' גם כן לוה רשע ולכך אינו גובה מיתמי הואיל דליכא סמיכת דעת על שעבוד דעידיות כנ"ל דיכול למכרן וזה שאמר שם בש"ס תדע דהא בע"ח דיניה בבינונית ומיתמי בזיבוריות אף דודאי כל כוונת הבע"ח היה על דינו שהוא בבינונית מ"מ כיון דיכול למכור הבינונית וישאר הזבוריות ואז לא יגבה כדינו רק מזבורית מפני תיקון העולם לכך לא סמכא דעתיה ואינו גובה מיתומים רק מזבוריות לכך אף בכתב שבח אינו גובה מיתומים דלענין זה הוי כמטלטלין ורבא סובר דלא תליא בזה דמ"מ כיון שהוא קרקע גובה כפי שמשעבד לו והא דאינו גובה מיתומים רק מזיבורית הוא משום דלגבי יתמי אוקמו אדאורייתא אבל בפירש לו שבח גובה אף מן יתומים דמהני השעבוד מן התורה ולאביי אף דמהני השעבוד מה"ת מ"מ לא הוי רק כמטלטלין לענין זה לבתר דתקנו דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין ולכך אינו גובה מיתמי גם כן רק מזיבורית וכנז'. ולפי זה יש לומר גם כן הא דמניה דידיה בכתב לו שבח גובה מעידיות הוא משום דהכי אתנו אבל לא מטעם שעעבוד וממילא יש לניזק דין קדימה לגבות מעידיות והא דמבואר (סי' ק"ח) בכתב בו שבח אף מיתומים היינו ממנו ומן יורשיו דאז גובה דבכהאי גונא אף מטלטלי דיתמי משתעבדי דגלי דעתו דסמך רק ע"ז ועיין או"ת (סי' ק"ז) וצ"ע בזה

סי' ה' כתב הרמב"ם (פי"א) ממלוה המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לזה מנה או אתם עדים כו' זו נקראת מלוה על פה ואין צריך לפורעו בעדים לפיכך אם טען פרעתי נשבע היסת ונפטר אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפורעו בעדים כו' לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזירו למלוה ע"פ עדות בשטר עד שאומר להן הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו אעפ"י שאמר להן כך צריכין להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואחר כך נותנין השטר ביד המלוה ודעת הראב"ד שלא נאמר בש"ס פ' אעפ"י דצריך לאימלוכי ביה רק בתוספו' כתובה אבל בהודאות והלואות לא צריך לאמלוכי ביה ובמ"מ שם משום דשטרא איגלוי מילתא בעלמא כיון דאמר כתבו כותבין ונותנין ואע"ג דגבי ממשעבדי הא שעבד נפשיה והש"ך (סי' ל"ט) כ' דהרמב"ם יחיד הוא בדבר

ובאמת מצינו דאינו יחיד דבש"מ כתובות שם הביא דעת ר"י מטראני שהביא דעת רש"י ור"י מיגאש דבאודיתא מכי אמר לעדים כתבו וקבל עליו שתהיה מלוה בשטר תו לא צריך לאמלוכי ביה וכ' וז"ל ואינו נראה לי לחלק בין שטר אודיתא לשטר מתנה דגם בשטר אודיתא אעפ"י שהמעות בידו כיון שבשעת הלוא' לא קבלה ע"ד מלוה בשטר אלא רוצה לעשות עכשיו מלוה בשטר כיון שלא הגיע השטר ליד המלוה יכול לחזור בו אעפ"י שאמר כתבו וצריך לאמלוכי ביה דבאודיתא נמי פליגא עכ"ל הרי דדעתו כדעת הרמב"ם וכן הסמ"ג עשין (צ"ד) כתב גם כן אף בשטר אודיתא צריך לימלך. אך דוקא בשטר אודיתא שהלוהו לו בסתם לא ע"ד שיכתוב לו שטר ואחר כך רוצה לעשות מלוה בשטר דבזה יכול לחזור ולא יהיה צריך להחזיר המעות לכן אף דאמר כתבו כ"ז שלא בא ליד המלוה יכול לחזור בו אבל אם בשעת הלואה בפני עדים אמר להם כתבו דע"ד זה הלוהו ואם לא יתן לו שטר יכול המלוה לתבוע מעותיו בהחזרה כמבואר בטוש"ע בזה מודה הר"י מטראני דאין צריך לאמלוכי וכן נראה מדקדוק לשון הרמב"ם שכ' היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה משמע דוקא בזה כתב אחר כך דצריכין להמלך בו וכ"כ המ"מ דרבינו ז"ל מפרשה אף בהודאות משמע דאם בשעת הלואה היינו המתן מעות אמר לעדים כתבו ועד"ז הלוהו בזה גם הרמב"ם מודה דלא צריך לאמלוכי ביה ואף בשטר מתנה כ' שם בר"ן ובש"מ בשם הראב"ד להקשות דלמה חוששין לשמא נמלך נימא דהיה לו לחזור אחריהם ולהודיעם דסתם שליח