אמרי בינה חושן משפט קפד

שבועתו ות"ב החיוב לתת להיורשין דלא חל ע"ז ירושה אם כן אינו דומה דבריבית אף דאין יורדין לנכסיו וליכא שעבוד נכסים כיון דגלי קרא ולדידיה אזהיר ולא לבריה ע"כ דליכא עליו שעבוד נכסים מ"מ החיוב רמי עליו לפרוע מטעם דנטל ממון חבירו וחייב להחזיר לו או ליורשיו וכמבואר ברדב"ז בתשובה דחייב להחזיר אף ליורשי הלוה וכן מציאת חשו"ק או למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מ"מ, נשתעבד גופו לשלם לו או ליורשיו משא"כ בנתן ת"כ או שנשבע דלא אשתעבד אף גופו רק לקיים המצוה מצד שבועתו וכשמת המקבל אינו חייב לשלם ליורשיו. וגם באם הנותן לא רצה לקיים שבועתו והמקבל תפס ממנו יש לומר גם כן דמוציאין מיד המקבל דאין לו חלק במעותיו רק מוטל מצד השבועה על הנותן לקיים המצוה וכ"ז שא"ר הממון שביד התופס הוא כגזל ואף מוציאין מיד התופס שלא יעבור על לא תגזול וכמו שכתב הנתיבות (סי' ק"ז) לגבי מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן. משא"כ בריבית אף דלא נחתינן לנכסיו מ"מ תפיסתו מהני ואין מוציאין מידו וכן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף להסוברים דלא נחתינן לנכסיו מ"מ ודאי אם תופס כדי חובו אין מוציאין מידו ולכך הוי כפירת ממון וחייב לישבע על כפירתו מה שאין כן בנתן ת"כ או נשבע דלא מהני תפיסתו וגם אינו ממון להוריש לבניו ולכך ל"ח כפירת ממון עכ"ד שם ועיין מה שכתבתי עוד בזה בח"ר בקונטרס התשובות (סי' ב') מזה. אך בכ"ז לדידן דקיי"ל שעבודא דאורייתא ואשתעבדו הנכסים מטעם מצוה כנ"ל למה לא אשתעבדו גם כן בנשבע ונדר וע"כ צריך לומר כיון דליכא מלוה הכתובה בתורה ורק חיובא עליו רמיא ואיתנייהו בשאלה ליכא שעבוד נכסים ואף בנשבע לטובת חבירו ליתא בשאלה מ"מ אם עבר ואיתשל חל ההתרה לדעת ר"ת לכך לא אשתעבדו הנכסים

וראיתי בכנה"ג (סי' רי"ב) בהגהות ב"י (אות כ"ט) שהביא משם גדול אחד בהא דכתב הרמב"ם בשכ"מ שאמר פירות דקל זה לעניים ומת דצריכין היורשים לקיים נדרו והקשה הב"י כיון דאינו אלא משום נדר אמאי חייבין היורשין וכתב דבנדר לצדקה חל עליו הנדר וב"ד יורדין לנכסיו כשיבא לעולם בע"כ וכיון שכן כשמת המקדיש נכסים היו משועבדים לזה ההקדש ונפרעים מהיורשים. ולמ"ש לא אשתעבדו הנכסים וגם בלא"ה יפה כ' בזה הקצוה"ח כיון דהוי ליה דבר שלא בא לעולם ואין הנדר אלא על קרקפתא דגברי כשיבואו הפירות לעולם חייב לקיים נדרו אבל מהשתא לית ביה שעבוד נכסי כיון דהוי ליה דבר שלא בא לעולם ולא חייל אלא כשיבא לעולם. וגם אז כשיבא לעולם גם כן ליכא אחריות נכסים ע"ז רק על קיום המצוה וכשמת פקע חיובו. וראיתי למי שכתב דזה דומה להא דבכורות (דף מ"ח) במת האב תוך למד יום דלא חל החיוב ולא אשתעבד נכסי ואם כן כיון דהרמב"ם הל' בכורים כתב דאף במת תוך למד יום אשתעבד נכסיה ה"נ כן. וזה אינו כלום דשם ע"כ צריך לומר כמו שכתב הר"י קורקוס דאחר למד יום איגלאי מילתא למפרע דהיה בר קיימא ונתחייבו נכסים. וגם שם ל"ה דבר שלא בא לעולם דלא הוי רק מחוסר זמן מה שאין כן באומר פירות דקל זה לעניים דליכא בעולם כלל וגם כל נכסיו לא אשתעבדו לזה רק חיוב אקרקפתא דגברא רמיא כשיבאו לעולם שיתן הפירות ודאי כשמת פקע חיובו ושפיר כתב הב"י דלא חל על היורשים נדר מורישם

סי' ג הגם אם שעבודא לאו דאורייתא מבואר ברמב"ן סוף מס' ב"ב ובריטב"א קידושין (דף י"ג) דמ"מ נחתינן לנכסיו כיון דפריעת בעל חוב מצוה מה"ת וכופין על מ"ע אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין מ"ע שלו בע"כ ובריטב"א הוסיף דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו כיון דמצוה דממון הוא וכ"כ הר"ן מס' כתובות וכן מבואר בהרא"ה שם (דף פ"ו) דגם לרב כהנא פשיטא ליה דאפילו לר"פ נחתינן ליה לנכסים רק דקאמר מ"ט כיון דליכא אלא מצוה אמאי נחתינן וקאמר בדין הוא דאיכא למכפיה בגופו ומיהו עד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו ועיי"ש בש"מ משם רש"י מהד"ק גם כן כן ושם כתב עוד דמסתמא לא יחלוק ר"פ על מה ששנינו המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים ב"ח ובכמה מקומות אמרינן דנחתינן לנכסי. אולם בבעה"ת שער (ס"א ח"ב) הביא שם דברי ראב"ד דכתב לחלוק על הרי"ף וסובר דר"פ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא דהא אמר פרבע"ח מצוה ואי אמר ל"נ לי למעבד מצוה אלקויי דמלקינן ליה עד דעביד ליה למצוה אבל למיחת לנכסיה לא נחתינן וכן משמע מדברי רשב"א מובא בטור (סי' רע"ח) שכתב ע"ד הר"י הלוי דאין היורש יכול לסלק מירושתו ושלא לפרוע בע"ח דאביהן אלא כופין אותו לטפל ולמכור וכתב הרשב"א אפשר שלא אמר אלא לר"פ דאמר פריעת בעל חוב מצוה וכופין אותו בשוטים כי אמר לא בעינא למיעבד מצוה אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדת נכסים משמע מדבריו דלר"פ לא נחתינן לנכסיו. הן אמת דקשה להבין אם נאמר דלר"פ לא נחתינן לנכסיו רק דכופין אותו בשוטים לקיים המצוה ובשביל זה אינו יכול לסלק עצמו מן הנכסים רק כופין לטפל בדבר ולמכור מי יחלוק ע"ז האי אף אם נאמר ש"ד היינו דנתוסף עוד שיעבוד על הנכסים ויכולין הב"ד לגבות מנכסיו אף שלא בפניו אבל מ"מ אם הוא לפנינו ודאי דחיובו דגופו שחייב לשלם לא נפקע

וראיתי שם בדרישה דכתב כן להדיא דלר"ה דחיוב פריעת חוב מוטל על הנכסים אין מכין אותו אלא מורידין אותו לנכסיו ולדידן דקיי"ל דאינו משום מצוה אלא החיוב מוטל על נכסיו דש"ד נ"מ קולא דאין הטיפול מוטל על גופו כ"א על נכסיו ובהורדת נכסיו סגי והדברים אינם מובנים הכי מאן דס"ל שעבודא דאורייתא יאמר דליכא מצוה ונאמר בזה לקולא דאין הטיפול מוטל על גופו ובריב"ש (סי' תפ"ד) דפריעת בע"ח לאו מצוה לחוד הוא וב"ד יורדין לנכסיו מדינא אבל לכ"ע מצוה איכא ואי אמר ל"ב למיעבד מצוה ואי אפשר לב"ד לירד לנכסיו בודאי מכין אותו עד שתצא נפשו ולכן הביא הרי"ף פ' הכותב להא דר"פ עיי"ש ואם כן אם הדין הוא לר"פ דמטעם מצוה הטיפול הוא עליו כמו כן הדין אף אם שעבודא דאורייתא היכא דאין המלוה רוצה במיחת לנכסיו רק שישלם לו במעות. וראיתי בכנה"ג (סי' ק"ז) שתמה בזה על הרשב"א דכל הפוסקים פסקו דפריעת בעל חוב מצוה וכופין בשוטים. אולם ביאור דברי רשב"א מפורשים דבריו בש"מ ב"ב (דף קכ"ד) וז"ל ואני תמה מניין לו וכי כופין בשוטים למי שאינו רוצה לטפל בנכסיו לפרוע אלא אם רצה אומר לב"ד איני מטפל שומו לו והורידוהו כ"ז שתרצו לדידן דש"ד ואפשר לר"ה בריה דר"י [והוא ט"ס כמו שכת' הדרישה וצ"ל ר"פ] דאמר פריעת בעל חוב מצוה שכופין אותו כשאומר לא בעינא למיעבד מצוה אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדה לנכסים עכ"ל והיינו דדעת הרשב"א דאי שעבודא לאו דאורייתא לא נחתינן לנכסיו כלל רק כופין בשוטים אבל שלא ברצון הלוה לא נחתינן לנכסיו ולכן כתב הר"י הלוי דעל חלק הפשוט אינו יכול לסלק עצמו מן הטיפול דהיינו שיאמר שאינו יורש ואם כן לא נחתינן לנכסיו רק כופין אותו או למכור כשירצו או לשומן שהוא במקום המוריש אבל ודאי מודה דאינו מוטל על הלוה לטפל ולמכור רק כופין אותו שיורידהו לנכסיו וזה אם שעבודא לאו דאורייתא אבל אם שעבודא דאורייתא ליכא נ"מ דגם בלעדי רצונו וכן רצון היורש הב"ד מורידין להבעל חוב לנכסיו. אבל ודאי אם הוא מבריח הנכסים ומטמינם ודאי אם אין בכח ב"ד להורידם לנכסים כופין אותו בשוטים אף אם שעבודא דאורייתא למען יקיים המצוה רק אם בפנינו הנכסים ואינו רוצה להוריד להמלוה או למכור ולהגבותו בזה אם שעבודא דאורייתא הב"ד מורידין אותו לגבות מן הנכסים ואף אם אינו לפנינו. ואם שעבודא לאו דאורייתא לא נחתינן לנכסיו רק כופין בשוטים שיגבהו ויקיים המצוה עכ"פ מבואר מדברי רשב"א דאי שעבודא לאו דאורייתא לא נחתינן לנכסיו

וכן מבואר בתשובת רשב"א (ח"ג סי' נ"ו) דאין הב"ד יורדין לנכסיו וכן כ' (ח"ד סי' קנ"ב) אך קשה הא קתני במתניתין המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים על ידי עדים גובין מנכסים בני חורין ומשמע דבחד גוונ' הוא הגבייה כמו שעל ידי שטר גובין ממשועבדים אף בע"כ ואף אם אין רוצה נחתינן לנכסיו וכמו שכ' בש"מ כתובות הנז' אם כן למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא אינם שוין אך יש לומר דהא אף אם נאמר דנחתינן לנכסיו היינו כשהוא לפנינו ומטעם כפיה דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו אבל אם אינו בפנינו לכ"ע לא נחתינן לנכסיו אם שעבוד' לאו דאורייתא אם כן אינו שוה למלוה בשטר דבזה נחתינן לנכסיו אף אם אינו בפנינו וכן נ"מ בקטנים או אם נשתטה המלוה דעל ידי שטר דאישתעבדו נכסיו נחתינן לנכסיו ומגבינן ליה להמלוה וע"י עדים דליכא אלא מצוה ושעבוד אין כאן לא נחתינן לנכסיו וכמו כן יש לומר דלאו בחדא מחתא מחתינהו דבשטר נחתינן לנכסיו ועל ידי עדים גובין רק ע"י כפיה ולא נחתינן לנכסיו בע"כ רק מכין אותו עד שיאמר רוצה אני. ולהסוברים דנחתינן לנכסי הוא מצד התקנה או הפקר ב"ד וכן נראה מלשון הריב"ש הנ"ל דכתב פריעת בעל חוב לאו מצוה לחוד וב"ד יורדין לנכסיו מדינא מבואר דאי שעבודא לאו דאורייתא אף דגם כן הב"ד יורדין לנכסיו הוא רק מתקנה דעד שכופהו בגופו כופהו בממונו אבל לא מדינא

ובש"מ ב"ב שם הנדפס בספר הרמ"ה כ' משם הרא"ש וז"ל אף אי שעבודא לאו דאורייתא מניה גובה אפי' מגלימא דעל כתפיה ואי שעבודא דאורייתא משעת הלואה חל השעבוד על נכסי הלוה ואעפ"י שלא הגיע הזמן והוי כאלו הן ממושכנין לו ורבא אמר שעבודא לאו דאורייתא דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה אלא מנדין אותו או מכין אותו בשוטים עד שיפרע ודרש קרא כפשטי'