אמרי בינה חושן משפט קפג

כשיטת הרי"ף והרא"ש דר"פ סבירא ליה שעבודא דאורייתא ומה שהקשה שם מש"ס דעירוכין אינו מובן כלל דר"פ גופה מודה דמלוה על פה גובה מיורשים אבל רק בגדולים דאז שייך בהו גם כן פריעת בעל חוב מצוה מה שאין כן בקטנים. ועיין בעל העיטור אות ערב דכתב ובמלוה בשטר פליגי ואפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא ה"מ בגדולים אבל בקטנים לא רמיא שעבודא עיי"ש דמבואר גם כן דסברת ר"פ דאין נזקקין משום דליכא מצוה ליכא שעבודא

וכן נראה דהוא שיטת הרי"ף ורא"ש דעיקר הא דשעבודא דאורייתא הוא מטעם מצוה ועוד יותר מזה סבירא ליה דאף לר"ה בריה דר"י דסובר דנזקקין ליתומים קטנים היכא דליכא חשש פרעון וצררי הוא דס"ל דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו שכן כתב הרי"ף ב"ב שם להדיא וכן כתב הרשב"ם שם דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו כדאמרינן בערכין יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו עי"ש ברשב"ם ורי"ף וכן הב"י (סי' ק"ח) כתב דר"ה סובר מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן אלא דחיישינן לצררי וכן בדרישה (סי' ק"ז) כולם כתבו דמצוה יש כאן לר"ה בריה דר"י וע"כ אף דקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו היינו מצוה שהוא חובת הגוף אבל לפרוע חובת אביהן דחל שיעבוד אביהן בחיו על נכסיו מטעם המצוה הוי כגזילה דמצווין להפרישן מאיסורא. שוב ראיתי בחקרי לב או"ח (סי' ע"ד) שכתב כן באורך בדעת הרי"ף דר"פ סבירא ליה שעבודא דאורייתא מצד מצוה ור"ה בריה דר"י סבירא ליה דיתמי בני מיעבד מצוה הן ותמה שם על הריב"ש (סי' תפ"ד) שכתב אף דרי"ף פוסק ש"ד הביא שרק הכותב להא דר"פ דפבע"ח מצוה דעכ"פ מצוה איכא ולר"פ ליכא שיעבוד הא לשיטת הרי"ף גם ר"פ ס"ל שעבודא דאורייתא עיי"ש בדבריו באורך ובמה שיש לישב כל קושיותיו שם דודאי לכ"ע לא יעלה על הדעת דיתומים קטנים בני מיעבד מצוה נינהו רק לגבי נכסים שירשו מן אביהן בזה אמרו יתמי דאכלי דלאו דידהו כו' אבל לגבי עצמן ודאי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וגם באמת הדברים רחוקים בסברא לומר דקטנים בני מיעבד מצוה נינהו ועיקר הסברא יש לומר כמו שכתבתי דר"פ סובר דהיכא דליכא מצוה ליכא שעבוד נכסי ור"ה בריה דר"י סובר דכיון דכבר חל השעבוד אף דליכא שעבוד הגוף מ"מ לא נפקע השעבוד נכסי וכמו שכ' הרמ"ה דממילא אשתעבדו נכסי ובתומים כיון בזה מדעתו לדעת הרמ"ה ובע"ה ובעה"ת דר"פ סובר שעבודא דאורייתא הוא מטעם מצוה כיון דאם לא רצה כופין ונכסיה אינון ערבאין וקטנים דלאו בני מיעבד מצוה ואי אפשר לגבות מבעל דבר גם מערב אין גובין והכריח כן לדעת הסוברים לחלק בין מלוה הכתובה בתורה למלוה אם כן לוקמי במס' ערכין הקדישום היורשים במלוה הכתובה בתורה אלא ודאי דר"פ סובר דעיקר השעבוד הוא מטעם מצוה ודבר אמת בפיו לכוון לדעת הראשונים הנ"ל

אך קשה אם נאמר כן דהיכא דליכא מצוה אינו גובה אף אם שעבודא דאורייתא אם כן בגר שמת והנכסים הם הפקר ומבואר בתוספת' פ' מי שהיה נשוי דכתובה ובע"ח גובה מן האחרון ובתשובת רשב"א וכן פסקינן בש"ע (סי' רה"ע) דאף ממטלטלין גובה מדקתני ובזבזו מטלטלי משמע ועכ"פ מקרקע ודאי גובה לכ"ע הרי אף דמת וליכא שום מצוה ובכ"ז גובין בשלמא לר"ה בריה דר"י י"ל הואיל דממילא חל השעבוד משעה שהלוה לא נפקע השעבוד במיתתו ואף דליכא שעבוד הגוף לא פקע השעבוד נכסי דע"ד זה נעשו הנכסי' אחראין וערבאין וכמ"ש הקצוה"ח הנ"ל אבל לר"פ דסובר דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים הואיל דליכא מצוה אם כן למה יגבה מהזוכה מנכסי הגר שמת דודאי ליכא מצוה ודוחק לומר דזה מדרבנן דאיה מצינו תקנה זו. ואולי יש לומר דתוספתא אתיא אליבא דר"מ ולדידיה ילפינן דש"ד מקרא וכמו שכתב הרמ"ה ואף מטלטלין משתעבדי וסובר דלא לבד לכתובה רק הה"ד לבעל חוב ודלא כמו שכ' תוס' כתובות (דף פ"א) והרשב"א (סי' רנ"ב) ובמיוחסת (סי' ס"ט) דלא רצו לאוקמי הך תוספתא אליבא דר"מ מטעם דקתני בע"ח וס"ל דר"מ מודה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב. ולפי זה כיון דפסקינן כהך תוספתא וגובה מן הזוכה בנכסי הגר ע"כ דלאו מטעם מצוה הוא שעבודא דאורייתא וגם ע"כ לא מטעם דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו פסקינן דנזקקין רק כיון דממילא נשתעבדו הנכסים גובין מהן אחר כך אף במקום דליכא מצוה. וכן ממה דגובה הבעל חוב מן הלקוחות אף אחר מיתת הלוה אף דליכא שום מצוה עליהן לפרוע חזינן דאף דהתחלת השיעבוד אם הוא בשביל מצוה מ"מ כשמת לא נפקע השעבוד וע"כ צריך לומר לשיטת הנך הסוברים דר"פ סובר שעבודא דאורייתא מטעם מצוה וליתומים קטנים אין נזקקין הואיל דליכא מצוה ואף על פי כן גובה מן לקוחות שהוא רק מתקנתא דרבנן שלא תנעול דלת בפני לוין וזה דוחק גדול דהא אם סובר דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים כלל ע"כ דלא חיישי למיתת הלוה ולמה נגד לקוחו' חיישי וצריך לדחוק דמיתמי יגבה עכ"פ אחר שיגדלו וליכא כ"כ נע"ד מה שאין כן אם נאמר שלא יגבה מלקוחות אחר מיתת הלוה לעולם לא יגבה

ויש להבין דאם נאמר דנכסיו אשתעבדו מטעם מצוה אם כן בכל עניני מצוה שחיובא רמיא עליו לתת מן ממונו נאמר גם כן דאשתעבדו נכסיו לזה. ולא כן מצינו דהא הנשבע לתת לחבירו ומת לכ"ע פטור כמבואר תשובת רשב"א המובא ב"י (סי' רנ"ב) ובקצוה"ח (סי' ר"צ) האריך לקיים פסק הב"י המובא בתשוב' רמ"א בנודר ומת דחייבין היורשים לקיים נדרו כיון דמצות צדקה יש בו משום שעבוד נכסיו הה"ד בנודר דכתיב בפיך זו צדקה אית ביה נמי שעבוד ולא גרע משאר חוב דשעבודא דאורייתא ורמי אנכסים כמו פה"ב ועולת יולדת והוי עוד מלוה הכתובה בתורה הה"ד בנדר דכתיב בפיך ודרשינן מניה זו צדקה אשתעבדו הנכסים וחייבין היורשים לשלם מנכסי אביהן מה שאין כן שבועה דאינו אלא משום בל יחל דברו ואינו מדבר במצוה שבממון אלא להרע או להטיב ודאי אין בו אלא איסור בל יחל ונכסוהי לא אשתעבד לקיים השבועה ומשו"ה יורשין פטורין אבל בפיך זו צדקה דבמצוה שבממון הכתוב מדבר הוי ליה כמו שאר מצות דנכסוהי אשתעבד. ולכאורה אף דדרשו בפיך זו צדקה מ"מ כלל הפסוק דכ' מוצא שפתיך תשמור הוא עשה לקיים כל מה שקבלנו על נפשינו במלת שבועה ונדר וצדקה וקרבן וכמו שכתב הרמב"ם במנין המצות (סי' צ"ד) ואף לדעת הרמב"ן שם דזה לא קאי על מה שחייב בו אדם את עצמו רק החיוב או צדקה דרשינן בפיך אבל מה שחייב אדם את עצמו מדברי רשות שקראו חכמים בטוי אינו נכנס בכלל מצות הכתוב הזה רק מלאסר איקר על נפשו מ"מ כיון דכתיב בתורה ורמי עליו העשה לקיים למה לא אשתעבדו נכסיו ולמה לא הוי כמו מלוה הכתובה בתורה דנאמר דע"ז נשתעבדו נכסיו ובפרט למה שכתבו תוס' קידושין (דף י"ג) דמה דמצד הסברא החיצונה אינו מחויב רק מדכתיב בתורה הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמי נימא כשנשבע לעשות וליתן לחבירו דהוי מלוה הכתובה בתורה ואף דיש לומר הואיל דישנו בשאלה לא אשתעבד נכסי זה אינו דהא מצינו בחייבי ערכין ונדרי צדקה דהוי מלוה הכתובה בתורה אף דישנן בשאלה והתרת חכם ע"י פתח או חרטה

וראיתי בריטב"א גיטין ר"פ הנזקין שהביא שם משם הירושלמי דהקדש סתם לאו כמלוה הכתובה בתורה הוא להיות כמלוה בשטר דהא אינה כתובה בתורה ביחוד כנזקין דאע"ג דכתיב בתורה מוצ' שפתיך תשמור זה דרך כלל עיי"ש אם כן יש לומר דוקא צדקה הוי ככתובה בשטר דדרשינן בפיך זו צדקה מה שאין כן שבועה אף דכתיב מוצא שפתיך תשמור זה דרך כלל. אולם אם כן אף הקדש בדק הבית דדן שם הריטב"א דל"ה ככתובה בתורה כיון דכתיב רק דרך כלל מוצא שפתיך תשמור הא כמו דדרשינן בפיך זו צדקה כמו כן דרשינן שם מס' ר"ה (דף ו') אשר דברת אלו קדשי בדק הבית. אלא כיון דלא כתיב להדיא ביחוד כמו נזקין לא הוי ככתוב' בתורה אם כן נדר צדקה גם כן לא הוי כתובה בתורה. אולם אף דלא הוי ככתובה בתורה והוי רק כמלוה על פה מ"מ יש לומר דאשתעבדו נכסיו לקיום הנדר ונימא כמו כן דאשתעבדו הנכסים לקיום השבועה. ובפרט להנך פוסקים עיקר הא דשעבוד' דאורייתא הוא דאשתעבדו נכסיו לקיום המצוה מ"ש נדר מ"ש שבועה ואף דליכא מצוה שבממון ורק חיובו דסיבב לעצמו גרם לו שנשבע מ"מ אחר שנשבע כיון דמצוה לקיים שבועתו נימא דאשתעבדו נכסיו ויגבה אף מן היורשים. ובהכרח צריך לומר דשאני נדרים ושבועות כיון דבא רק על ידי דיבור פיו ובידו לאתשולי עלייהו אין כאן שעבוד נכסים כלל אף למאן דאמר שעבודא דאורייתא וא"ד לחייבי ערכין וחרמין דיכול גם כן לאשולי עליה דיש שאלה בהקדש ואפ"ה למ"ד שעבודא דאורייתא חייבין היורשין ליתן דשם אף אם מלוה הכתוב' בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא היינו למ"ד שעבודא לא דאוריית' אבל אי שעבודא דאורייתא עכ"פ אשתעבדו נכסי כמו שאר מלוה על פה כיון דמפורש להדיא בתורה לחייבו משא"כ נדר לעניים או שבועה דאינו מפורש להדיא בתורה אף דיש בו מצוה דרך כלל מ"מ כיון דאיתנייהו בשאלה לא אשתעבדו נכסיו ואתי שפיר דברי הרמ"ה לדמות נודר לצדקה לעניים לשבועה

וכבר כתבתי בהגהותי בדברי חיים יו"ד (סי' מ"ז) בהא דכ' הרמ"א ח"מ (סי' פ"ז סל"ד) בתובע לחבירו שנתן לו ת"כ לתת לו מתנה והוא כופר אינו חייב לישבע לפי ששבועה אינו עושה קנין ובקצוה"ח שם הקשה הא ריבית קצוצה גם כן אין הב"ד יורדין לנכסיו ואפ"ה אם תובעו לקחת ממנו ריבית חייב לישבע וכן על מציאת חשו"ק נמי נשבעין וכן למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ליכא אלא מצוה ואפ"ה חייב לישבע וכ' כיון דכשמת לא חל על ידי