אמרי בינה חושן משפט קפב

מבואר כן להדיא ברשב"א דלא צריך לכתוב בחיי ובמותי רק דגם אף בלא פירש כלל מבואר בזה דלא כתומים ודעת רמב"ן המיוחסת וכן דעתו בתשובת רשב"א הנז' דמניה דידיה יש בו דין קדימה. אולם דעת הסמ"ע וכן הב"ח (סי' קי"ז) דאף במפרש אין בו דין קדימה רק אם כתב בחיי ובמותי ועיין מה שכ' בהגהותי בדברי חיים למר אאמ"ו ז"ל בדיני הפקר (סי' א') בדעת רשב"א דכתב דבעל חוב גובה ממטלטלי הגר שמת אם לא הוי ביד אחרים דכבר חל שעבודא דגר בשעת מיתה וכתבתי דסובר דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו רק כיון דלא הוי זכות אחרים מעכבת חל אז השעבוד. ולא נראה כן מתשובת הרשב"א הנז' רק דבאמת חל השעבוד מניה דידיה מטעם דש"ד או יש לומר כמו שכ' בחידושיו סוף קידושין דכל שהוא קיים וישנו ת"י גבי מנייהו משום דשעבוד נכסיו ואף שעבוד מטלטלין נגרר אחר שעבוד הגוף וי"ל דחל השעבוד מטעם מצוה כמו שאבאר אי"ה לקמן מדברי רמ"ה דסובר דר"פ סובר שעבודא דאורייתא והיינו רק מטעם מצוה ולכך אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל מני' ש"ד מטעם המצוה/ וכשמת נפקע השעבוד מטעם דלא סמכה דעתי' עלייהו והם יורשים ממילא אבל בנכסי הגר לא נפקע השעבוד. ושם הקשתי על הרשב"א דסובר דהיכא דמפרש מטלטלי בשעבודו גובה אף מיתומים אם כן אכתי יקשה בעובדא דאיסור גיורי ב"ב (דף קמ"ט) דהיה יכול לחייב את עצמו בתליסר אלפי זוז' לרב מרי בריה ולשעבד לו בפירוש ואז גובה אפילו מיתמי כמו שהוכיח מהא דעשה שורו אפותקי ומכרו והיה יכול לגבות מרבא אחר כך אף שהיה בידו והחזיק בו ומלשון תשובת רשב"א הנז' מוכח דאף בחיוב גם כן יכול לשעבד בפירוש ועיין מ"ש שם [ועיין נו"ב מהד"ק חח"מ (סי' כ"ה) כנראה העלים עינו הבדולח מדברי רשב"א בתשובה שהוכיח דין גדול ממה דלא התחייב לר"מ עצמו] ובהכרח צריך לומר דהיכא דזוכה מן ההפקר מיד במיתת הגר עדיף מיתומי' ואינו גובה מהם דהוי כמכר ממש כיון דאף מצוה ליכא על הזוכה לפרוע לא מהני אף משעבד בפירוש דאף דמראה דסומך דעת אף על מטלטלין מ"מ כיון דאף מצוה ליכא על הזוכים לפרוע אנן סהדי דליכא סמיכת דעת מה שאין כן לגבי יורשים דאף אם לא ישתעבדו מה"ד מ"מ חל עליהן מצוה לפרוע חובת המוריש לכן מהני סמיכת דעת אם משעבדן בפירוש ועוד דע"כ לא מהני כשמפרש מטלטלי בשטר ג"כ רק היכא דחזינן דחפץ ומקפיד דוקא ע"ז שישעבד לו וע"ז הוציא מעותיו גלי דעתו דסומך את עצמו על זה אבל כשמחייב את עצמו אז אף אם מפרש מטלטלין בשטר לא חזינן שום גילוי דעת מהזוכה בשעבוד שסומך את עצמו על זה בזה יש לומר דאינו גובה מן מטלטלי דיתמי ואם כן ל"ה לאיסור לחייב את עצמו ולפרש בשטר גם מטלטלין לשעבוד דלא יגבה רק כמו בע"ח אחר זה הנלע"ד כעת. ועיין ש"מ ב"ק (דף י"א) דהביא משם ר"ת כשמשעבד מטלטלי בפירוש גובה מיתמי דהא משמע שם דוקא מעבדים גובה כשעשאו אפותקי ולא משאר מטלטלין וכתב לתרץ דדוקא למאן דסובר ש"ד אז גובה מן היורשים היכא דמפרש ושם אזלא הסוגיא כמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ולדידיה כל היכא דלא גבינא מלקוחות לא גבינא מיורשין דהא הא דגובה מלקוחות הוא משום נעילת דלת וכיון דלא חשש לתקן מלוה שלו כדי לטרוף מלקוחות אי לא גבי נמי מיתמי ליכא נעילת דלת עיי"ש והביא שם משם הרב המאירי דדוקא באפותקי מפורש ומת גובה מיורשים ויש לומר נמי דהוא כתב כן להסוברים של"ד אבל הסוברי' שעבודא דאורייתא גובה במפורש אף מן מטלטלין. ובירושלמי מס' שבועות (פ"ו) פליגי רבי אמי ור' מנא אילין דכתבין ע"מ שיש לי רשות לגבות ממטלטלין אם גבי ויש לומר נמי דפליגא בזה אם שעבודא דאורייתא או לא ובפ"מ שם מפרש דכתבין לגבות בין בחייו בין במותו וכבר כתבתי לעיל דמדברי רשב"א מבואר דלא צריך רק לשעבד בפירוש להראות דסומך דעתו עליו וכן משמע מדברי ר"ת וכמו שכ' התומים (סי' ק"ז ס"ק ג')

עוד נ"מ אם במטלטלין מניה דידיה שעבודא דאורייתא אם מפקיע מידי שעבוד היינו אם אמרינן אלמוהו רבנן לשעבודא דבע"ח על מטלטלין דהא הרשב"א בתשובה (סי' תרח"י) כ' דמהו דאמרו רבנן אלמוהו לשעבודיה דבעל לא נאמר כן בבע"ח והביא דברי ירושלמי ר"פ המדיר וכי אדם נודר שלא לפרוע לבע"ח תיפתר כמאן דאמר מזונות דרבנן וממנה אתה למד לדידן דקיי"ל שעבוד' דאורייתא גובה אף מקדושת הגוף וקונם דהו"ל כקדושת הגוף אינו מפקיע מידי שעבוד עיי"ש ואם כן לכאורה גם במטלטלין אם משתעבדי מדאורייתא אינו מפקיע משעבוד אף ע"י קונם ואם לא משתעבדי מדאורייתא קונם מפקיע מידי שעבוד. וראיתי בתומים סוף (סי' קי"ז) דכתב במטלטלין ולא שעבדם בשטר יכול לאסרן דליכא שעבוד תורה ומצי למכרן ודיתמי לא משתעבדי אם כן ליכא שעבוד על הנכסים רק על קרקפת' דגברי אבל על החפצים ליכא שעבוד וחל הקונם דבמטלטלין לא שייך שעבודא דאוריית'. ולכאורה דבריו תמוהין הא לדעת רשב"א מטלטלין גם כן משתעבדי מדאוריית' ומניה דידיה שייך לגבות בתורת שעבוד ושייך לומר אלמוהו. ברם הדברים נכונים כיון דעכ"פ לגבות מיתמי ומלקוחות לא מהני מה דמן התורה משתעבדי הואיל דלא סמכה דעתו וכיון דאם מכרן אינו גובה שוב גם קדושת הגוף גם כן מפקיע מידי שעבוד ואף קדושת דמים מבואר שם דעת רשב"א דמלוה על פה אינו גובה מן ההקדש רק אם יש בשט"ח מטאגמ"ק וכמו עשה שורו אפותקי ומכרו אין בע"ח גובה והה"ד מתנה שהוא כמכר וכן בהקדש עיי"ש ודלא כמו שכ' תוס' עירוכין (דף כ"ג) הרי אף דדעת רשב"א דגם מטלטלין משתעבדי מדאורייתא מ"מ כמו דאם מכרן דאינו גובה כ"כ אם הקדישן ה"ז דלא שעבדן מטאגמ"ק אינו גובה ומפקיע גם קדושת הגוף כקונם מידי שעבוד ומבואר עוד שם להמעיין כדברי רשב"א דאף אם שעבדן מפורש בשטר דאז גובה מיתמי כיון דמ"מ אינו גובה מלקוחות אינו גובה מן ההקדש גם כן וכן קדושת הגוף מרקיע מידי שעבוד רק אם הקנה בפירוש בקנין מטאגמ"ק דאז גובה גם מלקוחות אז אינו מפקיע מידי שעבוד ואלמוה וזה שלא כדברי התומים דכתב דוקא אם לא שעבדם בשטר יכול לאסרן ולהנ"ל מוכרח דאף אם שעבדן בפירוש דגובה מיתמי מ"מ כיון דאינו גובה מלקוחות לא אלמוהו חכמים לשעבודן דלא יפקיע מידי שעבוד רק אם הקנהו במטאגמ"ק דאז משתעבדי ממש לגבות מלקוחות וז"ב ודלא כתומים בזה

והנה הא דכתב הרמ"ה דר"פ סבירא ליה שעבודא דאורייתא ומדין ערב הוא דאית ליה ודוקא קרקע אבל מטלטלין הוי כערב שלא בשעת מתן מעות. נראה דלדידיה הה"ד דאקני לא שייך ביה לומר שעבודא דאורייתא וכבר נחלקו בזה התומים (סי' ק"ד) והקצוה"ח דדעת התומים דכיון שחייב לחבירו בעת הקנין חל השעבוד ודומה למה שכתבו תוס' מס' בכורות (דף מ"ט) באם חייב בפדיון דתיכף שקנה חל השעבוד כיון דחייב בפדיון והקצוה"ח כתב דאינו דומה לפדיון דכל שעתא ושעתא רכיב עלה חיובא והוי ליה כהלוה וחזר והלוה מה שאין כן בחוב לא נתחייב רק משעה שלקח המעות ועיין בקצוה"ח (סי' קי"ב) שכתב דדוקא נכסים שהיו בשעת הלואה אינון ערבין ונכסים שבאו לאחר הלואה לא נתערבו כלל וזה מבואר מדברי הרמ"ה דהוי ליה כערבאין שלא בשעת מתן מעות [ועיין מה שכתבתי בהגהה בד"ח דיני ג"ח (סי' ט"ז) מדברי ריטב"א קידושין (דף י"ג) בביאור הסמ"ע (סי' קי"ב ס"ק א')] אך יש לומר דהא אף דכתב הרמ"ה דלר"פ מטעם ערבאין חשיב ש"ד שם לעיל (דף קע"ד) בהא דסבירא ליה לר"פ דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כתב אע"ג דשמעינן לר"פ דאמר אפילו במלוה על פה שעבודא דאורייתא קסבר ר"פ דהיא גופא משום מצוה הוא ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו עד דגדלי ור"ה בריה דר"י סבר לאו משום מצוה בלחוד הוא משתעבד אלא ממילא הוא דמשתעבד נכסי לוה למלוה עכ"ל הרי דסבירא לי' דלר"פ עיקר דנשתעבדו נכסי לוה למלוה הוא משום מצוה ואם כן יש לומר דאף דאקני היינו נכסים שקנה הלוה אחר הלואה גם כן נשתעבדו מטעם מצוה ומצות פריעת בע"ח בכל יומא רכיב ורק על מטלטלין דלא סמכה דעתיה עליהן הוי ליה כערב שלא בשעת מתן מעות. אולם יש להבין אם מטעם מצוה הוא דחל השעבוד כיון דמת פקע המצוה נאמר דלא אישתעבדו שוב הנכסים ואם נאמר כיון דכבר חל תו לא פקע אם כן מאי איכפת לן דהיתומי' הם קטנים או גדולים ועל כרחך צריך לומר דסובר ודאי כל זמן דאישתעבד הגוף לקיים המצוה אישתעבדו הנכסים וכשמת נעשה חפשי מן המצות נפקע השעבוד מנכסים גם כן רק כיון דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן נשאר השעבוד על הנכסים גם כן וס"ל להרמ"ה דאם נשאר נכסים מאביהן הוי מצוה מה"ת לפרוע חובת אביהן וכן מבואר דעת הראב"ד בבעה"ת סוף שער (ס"א) דכמו דמצוה על היורש לפרוע חוב של עצמו כן המצוה לפרוע חובת אביהן ועל שניהם מצוה מן התורה עיי"ש ולכך נזקקין למיחת לנכסי גם כן דחל השעבוד מטעם מצוה וביתומים קטנים דליכא מצוה וכיון דנפקע המצוה מהמלוה נפקע השעבוד נכסי גם כן ועיין ר"ן כתובות פ' הכותב ובתומים (סי' ס"ו ס"ק מ"ג) ובשאר אחרונים דכתבו דיש שעבוד הגוף על היתומים גם כן לפרוע חובת אביהן דאם ליכא שעבוד הגוף ליכא שעבוד נכסי ור"ה בריה דר"י סובר דממילא הוא דמשתעבד נכסי דלוה למלוה והיינו דס"ל אף דנפקע השעבוד הגוף וליכא אף מצוה על יתומים קטנים מ"מ על זה נשתעבדו הנכסים בתורת ערב וכמו שכ' הקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק כ"ו). ועיין בבעה"ת שער (י"ד) דכתב גם כן דר"פ דאמר פריעת בעל חוב מצוה אזיל לטעמיה דשעבודא דאורייתא ועיי"ש בג"ת דס"ל