אמרי בינה חושן משפט קפא

קרקע מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכ' דלדברי רשב"א לא קשה דמה"ת מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי והרי לפנינו הרשב"א בחידושיו למס' שבועות הקשה קושיא זו וכתב וז"ל וכן בטוענו מנה זה פקדון או גזילה קיימת דאי לא אפילו היה לו ביד אביו מנה מלוה או מנה גזילה שאינה קיימת מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא אלא מקרקע הוא דגבי ואם כן הוי ליה כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין עכ"ל הרי דלא ניחא ליה לומר דמדאורייתא מטלטלי דיתמי משתעבדי [והא דנקט הרשב"א תרי גווני פקדון או גזילה קיימת היינו פקדון הוא למ"ד דהילך חייב וגזילה קיימת הוא אף למ"ד דהילך פטור במוב"מ מ"מ גזילה דהוי אינו ברשותו ל"ה הילך וכמו שכתב הנתיבות המשפט (סי' פ"ז) ואאזמ"ו ז"ל שם בדברי משפט]

והא דכתב הרשב"א בקידושין דהא דלא גבי בע"ח ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה אמטלטלין אין הכוונה דמדין תורה גבי אלא כוונה אחרת לו בזה דודאי גם מטלטלין נכנסו בכלל השעבוד ומניה דידיה גבי ומה"ט דעת הרשב"א דגם השתא יש דין קדימה לבע"ח מוקדם נגד מאוח' במטלטלין כמבואר (סי' ק"ד) רק דסובר דזה מניה דידיה אבל מיתומים כשמת נפקע השעבוד דשוב ליכא סמיכת דעת ע"ז כיון דיכולין להבריחן וכן מבואר להדיא בתשובת רשב"א (ח"ד סי' קנ"ב) וז"ל ולפענ"ד לגבות מן היתומים אפילו שיעבד מטלטלין בפירוש אף עפ"י שלא כתב מטלטלי אגמ"ק גובה מן הדין אפילו מן המטלטלין וכשאמרו מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהן לאחר מיתת הלוה לפי שהיורשים שלא קבלו טובה ממנו עשוים להבריחם מה שאין בהלוה עצמו מפני שקבל טובה ממנו ועוד שלא יקראוהו לוה רשע ולא ישלם ואפילו היה המטלטלין ביד אחרים שאי אפשר להיתומים להבריחם כההיא דפ' הכותב וא"נ איתנייהו בחיים בידי' דמלוה גופיה והוא שלא תפס מחמת חובו מחיים כמלוגא דשטרא כו' וטעמא משום דמעיקר' בשעת מלוה או בשעת כתיבת אחריות סליק נפשיה משעבודא דמטלטלי דיתמי כל שלא גילה דעתו מעיקרא שדעתו סומכת עליהן כדאמרן וכגון שרצה שישעבד לו הלוה בפירוש גובה אפילו מן היתומים ע"ש עוד באורך ומבואר מדבריו דמה"ד אינו גובה מן היתומים דתיכף כשמת נפקע השעבוד מן המטלטלין הואיל דיכולין להבריחן ולא סמיך דעתיה עליהן הואיל דלא קבלו טובה מהן ואף דמדאורייתא נפקע השעבוד אבל מניה דידיה סומך דעתיה עליו שלא יבריחן הואיל דקבל טובה ממנו וכן שלא יהיה נקרא לוה רשע ובכלל שיעבוד נכסים הוא רק אצל יתומים נפקע השעבוד. אך לשון אחד ראיתי ברשב"א העומד לנגדי ושם משמע כמו שכתב התומים והקצוה"ח בדעתו דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הוא רק תקנת' דרבנן והוא ב"ק (דף צ"ז) שכתב וז"ל אבל למילי דרבנן כגון פרוזבול וכן לגבות מן היתומים למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ואפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא תקנו שלא לגבות מהן מן היתומי' הואיל וניידי כדרך שתקנו במטלטלין עכ"ל משמע דזה היה מצד תקנה שלא לגבות ממטלטלי דיתמי ואולי אין כוונתו מדרבנן רק קרא תקנה הואיל דחז"ל ירדו לסוף דעתן של בני אדם דלא סמכו דעתן לגבי יתמי ודברי רשב"א מס' שבועות הם לעד נאמן וכן מבוארין דבריו בתשובה שבח"ד ומה"ת נעשה מחלוקת בזה כיון שד' הרמב"ם מבוארין דמדאורייתא מטלטלין דיתמי לא משתעבדי [ויש קצת לדקדק דמ"מ יקשה על הרשב"א מאי קא קשיא ליה בהא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים הא מטלטלין לא משתעבדי מיתמי הא משכחת אף במנה מלוה וכגון שתובע מן היתומים מנה וששעבד לו בפירוש מטלטלין שגילה דעתו מעיקר' שדעתו סומכת עליהן וצ"ל דהרשב"א חדא מינייהו נקט] וכן כתב הטור (סי' ק"ז) ועיין רש"י ב"מ (דף ס"ז ע"ב) דכ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דבעודו קיים גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבא שליח ב"ד ויכנס לביתו ויטול משכנו דכ' האיש אשר אתה נושה בו ואמרינן לקמן זה שליח ב"ד [ויש להתבונן למה כ' רש"י דיכנוס לביתו וזה דלא כשמואל דאמר שליח ב"ד מנתח נתוחי אבל לביתו לא יכנוס ואכ"מ] אבל היכא דמית בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע הרי לא לוו ממנו ואי ירתי קרקעות משתעבדי נכסים מחיים מדין ערב כו' דכי אוזפי' עלייהו סמוך אבל מטלטלי אף דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן עכ"ל משמע לכאורה דאף מניה דידיה לא נכנסו מטלטלין בכלל ערב אף דנשתעבד היינו גופיה אבל נכסים לא נשתעבדו רק קרקעות ולא מטלטלין. אולם ברש"י ב"ק (דף י"ד ע"ב) כתוב וז"ל אבל מטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום עכ"ל ואינו מובן אם כן היכא דידענו דנשאר מאביהן יגבה. וצריך לפרש דבריו דלכך לא סמכה דעתיה דמלוה עליהן ונקט חדא מנייהו והה"ד דיש עוד טעם דיכולין להבריחן וזה הכל ביתמי דלא סמכה דעתיה עליהן מה שאין כן לגבי לוה י"ל דמודה לדעת רשב"א דסמיך דעתיה עליו הואיל דעשה לו טובה וגם שלא יקראוהו לוה רשע עכ"פ הברור דאף לדעת רשב"א אין מטלטלי דיתמי משתעבדי מדאורייתא דלא נכנסו בכלל ערב והוי כערב שלא בשעת מתן מעות וכמו שכתב הרמ"ה דלא סמך דעתיה עליהן לגבות מיתמי ונפקע שעבודן ומניה דידיה סובר דנכנסו בכלל השעבוד. ובקושית הרשב"א והש"ך על הרי"ף והרא"ש הא דא"ג מן עבדים צריך לומר כמו"ש התומים דהם סוברים דלענין שעבוד הוו כמטלטלין דלא סמכה דעתו כמבואר רשב"ם ב"ב (דף קכ"ח) ותוס' יבמות (דף צ"ט) הואיל דיכול לשחררו וכן כתב הש"ך (סי' שס"ג) והם סוברי' דאף מני' ליכא סמיכת דעת או דעבד גרע דלפעמים היכא דעביד לי' העבד ניח נפשיה משחררו ואינו עובר בעשה למ"ש הר"ן גיטין היכא דהוא לתועלת וכדומה וזה יעשה להכניסו תחת כנפי שכינ' וליכא סמיכת דעת ובש"מ ב"ק (דף צ"ז) משם המאירי הוסיף עוד דאינו סומך דעתו על עבדים הואיל דיכול לברוח או למות ולפי"ז יש לומר דאף מניה דידיה ליכא סמיכת דעת על עבדים ולא נשתעבדו אם לא בעשאו אפותקי אבל בשאר מטלטלין סומך דעתו לגבות מהלוה וכמו שכ' דעת רשב"א הנ"ל

ומ"מ פשט דברי הרמ"ה נראה דאף מניה דידי' מטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ול"א בהו דאינון ערבין רק מטעם חיוב התורה לשלם מקרא והאיש אשר אתה נושה בו אולם אם שעבדן בפירוש יש לומר דמודה הרמ"ה דנכנסו בכלל ערבאין גם כן וכמו שכ' הרשב"א בתשובה שם ובח"א (סי' תקי"ד) וראיתי בתומים (סי' ק"ד) שכ' בדעת תשובה המיוחסת לרמב"ן שהביא הסמ"ע שם דיש דין קדימה במטלטלין דכוונתו היכא דפירש המטלטלין דאם מכרן אין הבעל חוב גובה על זה כתב דאם ישלם ביד הלוה יש בהם דין קדימה ונתן הטעם דהא ש"ד וכיון דפירש סמכיה דעתיה אם לא במכרן דלית להו קלא דאל"כ מאי אמר דבמטלטלין אית קדימה כ"ש ביד הלוה ול"א אלא לגבי לקוחות או שגבאן בעל חוב מאוחר וטעמא משום דל"ל קלא כדאמרינן עשה שורו אפותקי כו' אי לא איירי בפירוש מטלטלין מה זה הטעם דל"ל קלא אם כן ליגבי מיתמי דלגבי יתמי אין צריך קלא והא דלא גבי מיתמי הוא משום דלא סמכה דעתו וליכא בהו שעבוד כלל כמו שכ' הרשב"א בסוף קידושין וא"כ במטלטלין סתמא אין הטעם משום דלית ליה קלא איך הביא ראיה מן אפותקי דשם פירש המטלטלין עיי"ש באורך ואם היה בימיו לראות התשובת רשב"א שבח"ד הנז' לא הי' אומר כן דשם ביאר הרשב"א דעתו דמניה דלוה סמכה דעתיה ונכנסין בשעבודן מטעם דעשה לו טובה ושלא יקראהו לוה רשע רק אם מכרן אינו גובה מלקוחות דלית ליה קלא והוא רק מתקנתא ומיתומים נפקע השעבוד הואיל דשוב ליכא סמיכת דעת ואם פירש לא נפקע השעבוד וז"ל שם וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת אחריות סליק נפשיה משעבודא דמטלטלי דיתמי כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהן כדאמרן וכל שגילה דעתו מעיקרא שדעתו סומכת עליהן וכגון שרצה שישעבד לו הלוה בפירוש מטלטלין גובה אף מן היתומים דלגבי יתומים לא שייך תקנה משום דלית ליה קלא דכששעבדן בפירוש גלה בדעתו שדעתו לגבות מהן אפילו מיתומים דמניה דידיה לא צריך דמניה אפילו מגלימא דעל כתפיה ואפילו לא שעבדן בפירוש עכ"ל מבואר להדיא בדבריו דמניה הוא מטעם שעבוד אף בסתם דאם לא כן דלמא פירש מטלטלין שיהיה לו דין קדימה אלא ודאי דלזה לא צריך שיפרש ואף מן הסתם מניה גובה מצד שעבוד רק דפירש מהני שגלה דעתו דסמכה דעתי' ושלא יפקע השעבוד אף כשימת ויפלו המטלטלין קמי יתמי וזה נמי כוונת רשב"א שבמיוחסת לרמב"ן דעיקר מה דלא סמכה דעתיה הוא רק לגבי מטלטלי דיתמי אבל לא דלא חל השעבוד כלל רק דנפקע כנ"ל ומניה חל ורק נגד לקוחות תקנו שלא יטרוף ונגד מאוחר לא איכפת לן במה דלית לי' קלא וז"פ

וראיתי בנתיבות שם (סי' ק"ד) שכתב לפי מה דמוכח מדברי הסמ"ע (סי' ק"ז) דאף שכתב מקרקע ומטלטלי כשלא כתב בחיי ובמותי אינו גובה מיורשין נראה דגם לענין קדימה לא מהני בלא אגב והמעיין ברשב"א יראה מבואר דלא צריך שיכתוב בחיי ובמותי רק לגלות דעתו שסומך עליהן דלזה מועיל כשמשעבד בפירוש ובאמת בסמ"ע (סי' קי"ז ס"ק ט"ז) מבואר כן להדיא לענין דין קדימה אף בעשה אפותקי ושם באורים משיג עליו מטעם שכ' (סי' ק"ד) דנלמד מהך דאפותקי דרק מטעם קול אינו גובה מלקוחות ובש"ע שם דייק וכתב אם כבר גבה דבזה הוי לו דין לוקח אבל לא לכתחילה דיש דין קדימה ולא אדע מה שכ' הנתיבות. דבאמת