אמרי בינה חושן משפט קפ

כתובה לא הוי מן התורה רק מדרבנן ואף אם קנו מיד הבעל מ"מ לא התחייב ביותר מאשר חייבוהו חכז"ל כמבואר בדרישה ובב"ח (סי' צ"ז) ויבואר לקמן אף אם כותב לה שטר כתובה לא מוסיף החיוב מדעתו שנאמר שיהי' חייב מן התורה אף אם נאמר דחיוב מהני מן התורה מ"מ כיון שמוכרח להתחייב מכח תקנת חז"ל הוי כתלוי ויהיב ולא נתוסף שום חיוב מן התורה ובכל זאת ודאי גובה ממשועבדים כמבואר מכמה מקומות בש"ס ובפוסקים הרי דאף חיוב מדרבנן מהני שיגבה ממשעבדי הואיל דאית לי' קלא ולמה בניזקין שחייב מדרבנן לא יגבה ממשעבדי אם אית ליה קלא וצריך לדחוק בדבריו שם דכוונתו דוקא לענין נזקין דלא הוי קול גמור כמו שכ' מדברי רשב"א ב"ק שם לחלק בין קלא לקלא בזה אם החיוב מדאורייתא סגי בקול כל דהוא אבל אם החיוב של תשלומין הוא רק מדרבנן כמו בגרמי כמו שכתב שם בתומים בזה לא סגי בקלא כל דהוא רק צריך לקול גמור ודוחק הוא להמעיין בתומים שם

ומה שהביא הש"מ מדברי הרא"ש פ' נערה שתמה על הגאונים והרמב"ם דסברו בכתב כתובה לארוסה דאינה גובה רק מב"ח ול"א אחריות טעות סופר דמאי שנא מכל שטרות הנה אנן אין לנו אלא דברי הש"ע שסתם באה"ע (סי' נ"ה ס"ו) דאינו גובה רק מבני חורין אף דכנראה המחבר סתם ופסק שעבודא דאורייתא אלא ודאי מטעם דהוי כמתנה וכמו כן שטר חיוב. ואדרבא יש מקום לומר בכותב כתובה לארוסה דהא משמע אם כנסה ואחר כך מת או גירשה אז טרפה אף ממשעבדי וכמו שמוכח מלשון הש"ע שם שכ' וא"ג תוספת כלל הואיל ולא כנסה משמע אם כנסה גובה אף ממשעבדי ואם כן יש לומר דבזה אף מן האירוסין יש לומר דכוונתו היה על אחריות דאם לא כן כיצד יחול אחר כך השעבוד לטרוף ממשעבדי ובכ"ז אם לא כנסה לא אמרינן אחריות ט"ס כן יש לומר גם כן במחייב את עצמו דלא אמרינן אחריות טעות סופר. וראיתי למי שכתב מדברי תוס' ב"ב (דף קע"ה ע"א) היכא דאין עדים על הלואה רק הלוה מודה לכ"ע שעבודא דרבנן. ול"נ רק באמת אם הלוה מודה דחייב בפני ב"ד אשתעבדו נכסיו דמה לי שהלוהו או שהודה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ומן אז והלאה גובה אף מן משועבדים כמו דמבואר מדברי חידושי ר"ן בש"מ ב"מ (דף י"ז) רק כוונת תוס' לענין אחר דכ' לתרץ על הא דק"ל מוב"מ דחייב שבועה היכא משכחת הא הוי כפירת שעבוד קרקעות ט"ז כתבו דהא דשעבודא דאורייתא היינו עפ"י עדים אבל על פי עצמו לא היינו כיון דא"י לטרוף מלקוחות דיאמרו שמא פרעו א"ח ש"ק וכסברת רמב"ן המובא ברא"ש מס' שבועות (דף ל"ז) דאף בתובע שחייב לו בשטר ואבד השטר והודה לו במקצת ל"ח ש"ק כיון דאינו יכול לטרוף על ידי הודאתו מלקוחות ה"נ מד"ת אף בהודה במקצת מ"מ כיון דאינו נאמן לגבי לקוחות לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות אבל לעולם משעת הודאה ואילך חשיב ש"ק אף דלא היה עדים על הלואה וז"פ שוב ראיתי בתומים (סי' מ' סק"א) דכתב גם כן מדברי תוס' ב"ב הנז' דבהלואה בלא עדים לא אלימ' מילתא ולא משוי שעבוד נכסים ולענ"ד כמ"ש

סי' ב אם שעבודא דאורייתא יש בזה כמה שיטות וסברות דנ"מ לדינא הרשב"ם ב"ב פירש מקרא דיוציא העבוט וה"ה למקרקע ומבואר דאף מטלטלין בכלל שעבודא ומאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא קרא במשכנו שלא בשעת הלואתו ועיין שם בתוס' מה דהקשו ע"ז. וכנראה דעת רשב"ם דמאן דסובר שעבוד' דאורייתא לא מצד הסברא הוא דמצד הסברא אף דגופו נשתעבד לפרוע חיובו מ"מ על נכסיו אין לו שום דבר ובאיזה קנין ישתעבדו לו הנכסים ואף אם הלוה ממון וכסף קונה היינו כשקנה הדבר לחלוטין ולצמיחות אבל שעבוד הוא קנין לחצאין ולא חייל אנכסי וכמ"ש הריטב"א קידושין (דף י"ג) ולכך הביא ראיה דהתור' שעבד' הנכסים אף לחצאין שישתעבדו לשלם החוב מדכ' יוציא אליך העבוט ויש לו בו קנין משכון דקונה מדרי"צ ואף דשם ליתא קנין משכון בקרקע רק במטלטלן היינו בזה לא קרינן כו' ולך תהיה צדקה ואינו קונה בקנין משכון אבל מ"מ בכלל שעבוד נכסים הה"ד קרקע כיון דחזינן דמהני הקנין אף לחצאין ומאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא סובר דבאמת לא חל הקנין לחצאין וקרא במשכנו שלא בשעת הלואה והיינו כמו שכ' הרמב"ן מלחמות פ' כל שעה ובחידושיו לקידושין (דף ח') דקנין משכון הוא שיהיה למפרע גובה אם גובה אחר כך מהמשכון כיון דחל הקנין על דבר פרטי חל לענין זה שאחר כך כשיגבה מן המשכון אם לא פרעו והחליטו הב"ד אמרינן ביה למפרע גובה ואי זבין מלוה משעה שהרהיני שפיר זבין ועיין ריטב"א קידושין שם ובריב"ש (סי' שצ"ו) ובזה חל השעבוד גם כן דרך כלל על הדבר הזה הואיל דקנינו ושעבודו ממשיך לזה שאם יגבה מזה יהיה למפרע שלו. אבל שישתעבדו כל נכסיו בכלל רק לגבות מהם אין הקנאה לחצאין הואיל דמכאן ולהבא גובה רק חכמים תקנו מפני נעילת דלת שיחול השעבוד ובמקום אחר כתבתי דזה טעמו של אביי דסובר פסחים (דף ל"א) דלמפרע גובה היינו משום דסובר שעבודא לאו דאורייתא רק מדרבנן ולכך סובר דלא מצינו בזה שעשאו חכמים שאינו זוכה כזוכה וכיון דמדאורייתא לא חל השעבוד משום דאין קנין לחצאין כיצד יועיל מדרבנן ולעשות שאינו זוכה כזוכה לכך סובר דתקנו שיהיה למפרע גובה והוי קנין המועיל מה"ת ורבא סובר אף אם שעבודא לאו דאורייתא מ"מ תקנו חכמים שיחול קנין השעבוד והארכתי בזה שם אכ"מ

ובפנ"י קידושין שם כתב כשיטת הפוסקים ורש"י שם דבשעבוד בפירוש אף לרו"ש מהני מן התורה דקרקע נקנה בשטר ואף שאין מקנה לו גוף הקרקע רק לשעבוד בעלמא הא קיי"ל בעל חוב קונה משכון ואפילו בשעת הלואתו לענין שעבוד שבו שאינו נעש' מטלטלין אצל בניו וה"נ שעבוד קרקע על ידי שטר ולמה שכ' שאני קנין משכון דהוא לענין שיעבוד דבר פרטי ויהיה הדין למפרע גוב' אם יחליטו לו הב"ד הוי כקנין הגוף וגם אדרבה הא במשכון גלי התורה דוקא במטלטלין ולא בקרקע. אלא ודאי דקנין משכון הוא ענין אחר ומהאי טעמא אתי שפיר הא דאמר ר"מ ב"מ (דף קט"ו) מאחר שמחזירין למה חוזרין וממשכנין של"ת שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו וקאי על דין תורה אף אם סובר שעבודא לאו דאורייתא או אף אם מן התורה מ"מ מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב מ"מ משכון הוא קנין אחר שיהיה בזה למפרע גובה. [ומה שכ' שם הפנ"י דאף אם שעבד בפירוש לא הוי מן התורה רק מדרבנן למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ולא טרף מן הלקוחות דאפשר שלא הקנה לו השעבוד בשטר מעכשיו אלא מכאן ולהבא בשעת גוביינא מ"מ לענין לגבות מיתומים אין לחלק דאפילו אי מכאן ולהבא שיעבד לו כשלא יגבה חובו אפ"ה שפיר גבה מיתמי כששיעבד לו בפירוש. אינו מובן כלל דאם לא הקנה מעכשיו כשמת שוב אין חל השיעבוד כמובן דאף אם מקנה דבר לחלוטין ולצמיתות אין קנין לאחר מיתה ואם לא נאמר למפרע גובה במה יחול השיעבוד בפירש מכאן ולהבא כשלא יגבה חובו הא אין קנין לאחר מיתה]

והנה לדברי רשב"ם כתב הרמ"ה ב"ב שם דעולא סובר דמד"ת גובה אף ממטלטלין שמכר ומיתמי כיון דקרא במטלטלי קאי ומלקוחות אינו גובה מדרבנן אבל מיתמי גבה וסבר כר"מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לבע"ח [וזה דלא כמו שכתבו תוס' כתובות (דף פ"א ע"ב) דבמלוה מודה ר"מ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכן כתב הרמב"ן בתשובה (סי' ס"ט)] אבל לא קיי"ל כן וכתב שם דר"פ סובר שעבודא דאורייתא והא דאמר שלא תנעול דלת היינו אוקמוהו רבנן אדאורייתא ולא עבדו תקנתא ליורשים ור"פ אית ליה שעבודא דאורייתא מדין ערב אית ליה דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה ודוקא בקרקע דסמכא דעתי' עלייהו דלא יכול לאברוחינהו מיניה ומטלטלין דלא סמכא דעתו עלייהו ליכא לשיעבודא מדין ערב דהוי כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו מבואר דסוב' דמדאורייתא לא משתעבדי מטלטלין ולא נכנסו בכלל השעבוד דכל ענין השעבוד הוא מטעם ערב. וכן מבואר דעת הטור (סי' ק"ז) דמדאורייתא אינו גובה ממטלטלי דיתמי וכן מבואר מדברי הרמב"ם (פי"א) ממלוה וז"ל הבא ליפרע מן היורש לא יפרע מן המטלטלין כו' שהמטלטלין אינן תחת שעבוד בעל חוב מן התורה ואף דלעיל (ה"ד) שם כ' שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה כבר כ' שם המבי"ט בס' קרית ספר דשעבוד לא חייל אלא אקרקע דאית ביה אחריות כפשטיה דירושלמי פ' הנזקין מיטב שדהו פרט למטלטלין עיין שם עוד. ובקצוה"ח כתוב לתרץ קושית הש"ך על הרא"ש דפוסק שעבודא דאורייתא ואעפי"כ כתב דאינו גובה מעבדים מיתומי' וכ' הטעם על פי דברי רשב"א סוף קידושין דכתב דמדין תורה מטלטלין נמי משתעבדי והא דלא גבה ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתייהו אמטלטלין ולכך הוי מילי דרבנן ועבדי כמטלטלין ודבריו תמוהין הא להדיא מבואר בדברי הטור דמדאורייתא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ובלי ספק לא יסתור דעת אביו הרא"ש ז"ל ולא מצינו מי שיסבור דמדין תורה מטלטלי דיתמי משתעבדי

וגם בדברי הרשב"א אף דהקצוה"ח וכן בתומים פירשו דבריו דמדין תורה מטלטלי דיתמי משתעבדי. בעניי לא נראה כן והעד לזה דהא הרשב"א ב"ק (דף י"ב) הקשה כן על הרי"ף דסובר שעבודא דאורייתא אמאי אינו גובה מעבדים וכן מה שמתרץ הקצוה"ח בזה קושית העולם בהא דאמרינן שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכא משכחת לה אי בדאית ליה קרקע הוי ליה כפירת שעבוד קרקעות ואי במחל השעבוד או שאין להם