אמרי בינה חושן משפט קעט

להקשות דלמ"ד ש"ד לא נצרך לאחריות טעות סופר דהא אף מלוה על פה היה מן הדין לגבות מן משעבדי רק מתקנה ובשטר דליכא תקנה ממילא גובה מלקוחות וכתב דסד"א דבלא כתיב בפירוש אחריות ליכא קלא לכך אמרינן דלא כן הוא רק טעות סופר ואם כן אף בהלוה מכבר מלוה על פה מ"מ כשהודה בפני עדים ובקנין ואחר כך כתב שטר כיון דאיכא קלא טורף ממשעבדי ואף אם נאמר דעכשיו כיון דמלוה על פה אינו גובה ממשעבדי אף מניה דידיה לא גבה מטעם שיעבוד וכמו שכתבתי לעיל מ"מ כבר הוכחתי במקום אחר דהשטר לאו שטר קנין הוא רק שטר ראיה ואף בלא שטר גובה כיון דאית ליה קלא וראיה לזה מהא דכתבו תוס' גיטין (דף ך') ד"ה וכותב דשטר הלואה אינו אלא לראיה ואפילו מלוה על פה היה גובה ממשעבדי אי לאו משום קול וכן כתוב שם ברשב"א ור"ן דמדיהיב זוזי משתעבד ואף מלוה על פה היה גובה מנכסים משועבדים אלא משום דלית ליה קלא דמאן דיזיף בצנעה יזיף וכיון דאיכא שטרא הא איכא קלא אע"ג דליתא שטר מקנה עיי"ש ולכאור' הא אביי אמר שם ת"ש ואביי סובר שעבודא ל"ד אם כן עיקר השעבוד נעשה על ידי שטר ובעי ספר המקנה ודומה לגט אלא ודאי דסברו תוס' והראשונים דאף אם שעבל"ד מ"מ כשתקנו שיחול השעבוד אם כותב השטר חל השעבוד על ידי כסף הואיל דיש לו קול ובספר הפלאה ר"פ הנושא כתב דתוס' גיטין (דף כ') קאי אליבא דמ"ד שעבודא דאוריית' אבל למאן דסובר של"ד עיקר השעבו' על ידי השטר ושוב כתב אף אם שעבוד דאורייתא מ"מ הא אף בקנין קרקע במקום שכותבין שטר לא סמכה דעתיה ואינו נקנה עד שיכתוב השטר כ"ש בהלואה לא סמכה דעתיה בשיעבוד הנכסים עד שיכתוב את השטר עיי"ש ולא נראה כן ואף בשטר מכר אינו צריך רק לשטר ראיה מטעם דלא סמכה דעתו וכשבא השטר לידו קנה למפרע כמבואר בר"ן פ"א דקידושין והכא נמי לענין שיעבוד אינו צריך רק להשטר שיהיה לו קול והשעבוד נקנה למפרע ומה שהוכיח שם מהא דסברו בש"ע (סי' ס"ו ס"ד) דשטר ראיה אינו נקנה בכומ"ס מוכרח דאף אי שעבוד דאורייתא עיקר השיעבוד היא בשטר כבר כתב שם בקצוה"ח דעל ידי השטר נתוסף השיעבוד ואף דהנתיבות שם גמגם בזה מה זה שחל שעבוד על שעבוד יש לומר דלזה עצמו נתוסף השעבוד מכח השטר שיהיה בידו למכור שעל ידי התוס' שיעבוד נתפס במכירה וראיה לזה מן כתובה דאף במקום שכותבין כתובה מ"מ הא אף בלא כתובה נשתעבד כבר בתנאי ב"ד ובכ"ז נתוסף השעבוד על ידי כתיבת הכתובה ויכולה למכור כמו דמבוא' בש"ס ב"ק ויש בזה אריכות דברים ואכ"מ. וכן יש להוכיח מדברי רא"ש גיטין (דף י') דכתב דשטרי מו"מ והלואות בערכאות של עכו"מ כשרים ואפילו לגבות ממשעבדי דכיון דנעשה בערכאות אית ליה קלא ואפילו לר"א בלא עדי מסירה דלא מצריך ר"א עדי מסירה אלא בשטר קנין או בג"נ אבל שטרות שאינם אלא לראיה בעלמא לא בעינן עדי מסירה ושטר מתנה כו' חספא בעלמא הוא ובש"ך ושאר אחרונים פלפלו הרבה בדעת הרא"ש אם פוסק שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא ואם סובר שעבודא לאו דאורייתא אמאי כשר שטר הלואה בערכאו' הא השטר עושה הקנין והשיעבוד ודומה לשטר מתנ' אלא ודאי אף אם שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון שתקנו חז"ל כשמלוה בשטר שיחול השיעבוד לטרוף אף מלקוחות הואיל דיש לו קול עיקר הקנין נעשה על ידי כסף וכן אף אם לוה כבר ולא חל השעבוד מ"מ אם קנו מידו אח"כ ממילא אשתעבדו נכסיו כיון דיש לו קול ועיין או"ת (סי' קט"ז ס"ק ד') דכ' כן דאף אם של"ד מ"מ מדרבנן היכא דאית ליה קלא גובה ממילא מן משעבדי אך רק בהלואה בשטר ולא בעל פה עיי"ש אבל אם כתב אח"כ שטר ובקנין ממילא אשתעבדו נכסיו אף דאינו מפורש האחריות ועיין מה שכ' בהגהותי לדברי חיים דיני מכירה (סי' ל"ה) ועכ"פ נראה דאף אחר הלואה ג"כ אחריות ט"ס אם אח"כ משעבד בקנין וכנ"ל ועוד יש לומר דהקנין לאטפוי אתי על אחריות דלענין הודאה היה סגי באומר אתם עדים וכיון דקבל בק"ס ודאי אתי לשעבד הנכסים

ובספר שער משפט חקר במחייב א"ע במתנה בשטר בדבר שאינו חייב אם בכה"ג אמרינן אחריות טעות סופר וכ' דאם שעבודא דאורייתא אף שידוע שלא הותנה כלל באחריות מ"מ כיון דאית ליה קלא על ידי עדים ושטר ממילא גבי ממשעבדי כדין תורה דאף מלוה על פה הי' גובה רק מטעם פסידא דלקוחות הואיל דלית ליה קלא אבל באית ליה קלא חל ממילא השיעבוד על כל נכסיו והביא דברי טו"ז הנ"ל וכ' הא דאמר רבא אחריות ט"ס בין בהלואה בין בשטרי מכר הוא משום דבשטרי מכר לא שייך שעבודא דאורייתא וכמו"ש הש"ך (סי' קט"ז) מה שאין כן שטרי חיוב כיון דגוף החיוב מועיל לחייב את עצמו בשטר אף בדבר שא"ח ממילא דמי שיעבודא על כל נכסיו אף בלא תנאי כיון דאית ליה קלא אלו דבריו. והם תמוהין אם מסכים לדברי הש"ך דבשטרי מכר לא שייך שע"ד אם כן גם בשטרי חיוב נאמר דלא שייך לומר שעבודא דאורייתא דרק בהלואה כ' הש"ך שם מטעם דעבד לוה לאיש מלוה שייך לומר שיעבודא דאורייתא ולא בשטר מכר אם כן חיוב במתנה בעלמא לא עדיף מזה ואינו דומה לנזקין ופדיון הבן דהם מלוה הכתובה בתורה ומשתעבד מן התורה מה שאין כן במה שחייב את עצמו ודאי דלא שייך לומר עבד לוה לאיש מלוה אך באמת דברי הש"ך שם עיקר כוונתו שם על קושית הג"ת בדעת בעה"ת דמוכר שדהו בעדים לא אמרינן ביה אחריות טעות סופר עד דפירש האחריות ועל זה הקשה הג"ת הא בלא"ה שעבוד' דאוריית' ועל זה מתרץ דרק היכא דנתחייב הוי עבד לוה ונשתעבד הגוף לשלם ממילא אשתעבדו הנכסים אם מטעם מצוה אם מטעם דנכסי' דבר נש אינון ערבין ביה אבל במוכר אם אחריות לאו ט"ס היינו דלא אשתעבד כלל וכן מבואר שם בתומים. ובס' שעה"מ הל' מלוה הקשה אם נאמר דבמלוה הבא מחמת מכר לא אמרינן ביה שעבודא דאורייתא מקושית תוס' דהיכי משכחת שבועת מודה במקצת אי שעבודא דאורייתא הא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות הא משכחת במלוה הבא מחמת מכר א"ו דבכל גוונא שעבוד' דאורייתא ויש לדחות דתוס' חדא מנייהו נקט במחל השעבוד וכמה גוונא משכחת וכנראה קטן שהלוה וכשהוא גדול תובע והלוה הודה במקצת דחייב שבועה בזה אין קנין לקטן ולא קנה השעבוד נכסי' בכסף שהלוה דאין קנין לקטן לזכות בהשעבוד נכסים ואף אם בדעת אחרת מקנה קונה הקטן מן התורה היינו בדבר הבא לידו ורשותו ולא בשעבוד נכסים כמבואר בר"ן גיטין פרק התקבל וש"ע (סי' רל"ה ורמ"ג) ואחר שהגדיל לא זכה גם כן בהשעבוד כמו בדאקנה דלא חל אחר כך השעבוד מן התורה כיון דלא חל בשעה שלקח המעות וכמו שביאר הקצוה"ח (סי' ק"ד ס"ק ט') עיי"ש וה"נ דכוותי' ועוד משכחת כמה גווני אכ"מ. אולם כבר כתבתי דנראה דבכל מקום שייך שעבודא דאורייתא אם זוכה בהחיוב מהיכא תיתי נאמר דלא אשתעבדו נכסיו ואם כן יש לומר דגם במחייב בדבר שאינו חייב אף דלא שייך לומר לא שדי אינש זוזי בכדי מ"מ ממילא אשתעבדו הנכסים וכיון דיש לו קול גובה מנכסים משועבדים

אך יש לומר דהא כל החיובים המועילים כמו חייב אני לך מנה בשטר אם לא הוי קנין כלל לא מהני מד"ת וכמבואר בתוס' ר"פ הנושא משם ר"ת וכן נראה מדברי רש"י שם (דף ק"ב ע"ב) דכתב ערב שעבודא דאורייתא אבל פלוני חייב ליכא שעבוד' דאוריי' ומבואר דלרל"ק אף דסובר שעבודא דאורייתא מ"מ בחיוב ליכא שיעבוד מן התורה וכן לר' יוחנן דחייב אני לך מנה בשטר מהני הוא רק מדרבנן אבל מן התורה ליכא שיעבוד וכמבואר שם בתוס' וכיון דכל החיוב דמהני הוא מדרבנן י"ל דלא חל שיעבוד נכסים עד דמפרש ואף דיש לומר מ"מ כיון דמדרבנן חל החיוב על הגוף שוב ממילא נשתעבדו נכסיו וכיון דאית ליה קלא יגבה מלקוחות י"ל דלא תקנו רבנן רק דיהני החיוב הואיל דגמר ומקנה אבל לא שישתעבדו נכסיו לזה עד דמפרש להדיא. ועיין תומים (סי' קי"ט ס"ק ב') דכתב כן היכא דעיקר החיוב הוא מדרבנן לא שייך לומר שיעבודא דאורייתא והיכא דלא שייך שעבודא דאורייתא לא אמרינן קלא אית ליה עיי"ש וה"נ כיון דלא שייך בהודאה לחיוב שעבודא דאורייתא כיון דעיקר החיוב הוא רק מדרבנן לא שייך לומר אחריו' ט"ס ולא משתעבדו הנכסים עד דמפרש בשטר ועיין ספר הפלאה כתובות (דף פ"ד) במתניתין דכתב כיון דשעבודא דאורייתא נפקא מקרא והאיש אשר אתה נושה כו' משמע דוקא כשהלוה לו אבל לא כשנתחייב מעצמו עיי"ש דמשמע מדבריו אף אם החיוב הוא מן התורה וזה כמו שכ' הש"ך (סי' קט"ז) הנ"ל. הן אמת דדברי התומי' שם צ"ע דמה נ"מ לענין שעבוד אם החיוב תשלומין הוא מן התור' או מדרבנן סוף סוף כיון דחייב לשלם מדרבנן ממילא אשתעבדו נכסיו ומה שכ' להוכיח כן מגמרא סוף ב"ב אם הכונה ממה דהק' הש"ס לרבה דגבה קרקע יש לו על כרחך דסובר שעבודא דאוריית' שם ענין אחר דאי שעבודא לאו דאורייתא אף דמשתעבד מדרבנן לא הוי כמוחזק אף דודאי אם קנה האב דבר בקנין דרבנן ודאי נוטל הבכור מזה שני חלקים מ"מ סברו הש"ס לענין שיעבוד לא חשיב כמוחזק אם אינו מן התורה אבל להיפך אם שעבודא דאורייתא למה יגרע חיוב דרבנן שלא יחול השעבוד במקום דאית ליה קלא

ומ"ש להוכיח מתוס' ב"ק (די"ד ע"ב) ד"ה ש"מ גם כן אינו הוכחה דשם כ' תוס' משם ר"ת דאי שעבודא לאו דאורייתא בנזקין אף דיש לו קול נמי לא גבי דדוקא במלוה בשטר תקנו רבנן דלגבי ממשעבדי משום נעילת דלת. אבל אי שעבודא דאורייתא לעולם יש לומר דגם חוב שהוא מדרבנן גם כן גובה מלקוחו' במקום דאיכא קלא וכתובה יוכיח במקום דאין כותבין כתובה וגובה מתנאי ב"ד אף אי