אמרי בינה חושן משפט יח

נפשו ובזה אם קנסא הוא י"ל דמודה הראב"ד דפטור מכל וכל ולכך כ' דאי חצי כופר קנסא עפ"י בעלים ל"ל קרא למעוטי. ומ"מ כיון דגירסתו בש"ס בסתמא קסבר כופרא כפרה אינו ראיה לענין הודאה שלא בפני ב"ד או שלא בפני התובע דאינו מועיל לחיוב

ועיין ש"ך (ס' שפ"ח) משם מהרש"ל דאף בקנס דרבנן מודה בקנס פטור והוא ז"ל השיג עליו אולם בקצוה"ח שם מביא שכן דעת ר' יהונתן בש"מ ב"ק (דף צ"א) אך הקשה ע"ז מש"ס ב"ק (דף צ"א) דקאמר בשורף שטרותיו של חבירו תהא במאמינו ולהסוברים דדג"ר קנסא הוא מוכח דחייב ומצאתי בס' הראב"ן (סי' צ"ב) שכ' להדיא דמוב"ק דרבנן ג"כ פטור וקשה מהש"ס הנ"ל ואם נאמר דהודאתו בפני עדים או בפני ב"ד שלא בפני הבע"ד מהני לחיוב ולא מהני לפטור י"ל דמ"מ שפיר קאמר רבה דפטור ונ"מ במאמינו היינו שהודה באופן הנז' דמהני ההודאה לחיוב ולא לפטור קמ"ל דפטור. ולשיט' הראב"ד הנז' דבקנס דפ"נ דקרנא אית ליה גביה אמרינן ליה זיל שלים וגם דמהני תפיסה י"ל כמו כן בקנסא דדינא דגרמי ג"כ דנ"מ דאמרינן ליה זיל שלים. אך י"ל אף אם לא דנין דינא דגרמי מ"מ חייב לציד"ש כמבואר ר"פ הכונס ובודאי אמרינן ליה ג"כ זיל שלים ולכמה פוסקים מהני תפיסה. גם אם פטור מטעם מודה בקנס משמע מדברי ראב"ד דדוקא בפ"נ אמרינן ליה זיל שלים ולא בקנסות אחרים. ובלא"ה צ"ל שם בגמרא דדוחק היה לאוקמי דינא דרבה דפטור וכל הנ"מ יהיה לענין תפיסה דאם לא כן מאי פריך אי דליכא סהדי אנן מנא ידעינן הא מ"מ נ"מ טובא אף דלא ידעינן מאי הוי בשטרא אם תפס שלא בעדים דנאמן במיגו דלא תפסתי לומר מאי הוי בשטרא ואם חייב לשלם מצד מזיק נאמן במיגו ואשמועינן רבה דפטור א"ו דהש"ס עדיף מיניה נקט במאמינו וגם י"ל דבזה שמאמינו ל"ה מודה בקנס דאיירי דהעדים ראו ששרף שטר ולא ידעו כמה כתב בו ובכה"ג ל"ה רק מודה בתשלומי קנס ועיין תומים (סי' פ"ח ס"ק י"א) ובקצוה"ח (סי' ת') ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ט"ו)

והנה הא דמהני תפיסה בקנס שלא בעדים כמ"ש הרמב"ן כ' הקצוה"ח דהיינו דוקא בפני ב"ד מומחין אבל בזה"ז דליכא מומחין הרי הוא כאלו בא במשכון לפני עדים ואמר לפניהם שחייב לו קנס דל"ה מיגו אפילו בממון דל"מ מיגו אלא בפני ב"ד כמו שכ' בש"ע (סי' ע"ב וסי' קל"ג) עיי"ש ובנתיבות מ"ש ע"ז ואני לא אבין כלל דברי קצוה"ח אף למ"ש (סי' קל"ג) כדעת המבי"ט דבראה עדים חוץ לב"ד ל"מ מגו ולא תליא הדבר דוקא בשבוע' וכן כתב בעצמו במשובב נתיבות דדינו הוא רק לשיטתו דלא תליא בשבועה דאי משום שבועה מודה דמהני המיגו דהב"ד יכולין להשביעו וגם אף אם נאמר דל"ה ב"ד בזה לענין קנס מ"מ הכי בעינן דוקא שיהיה השבועה בפני ב"ד וגם היה מהני עכ"פ המגו במה דל"צ שבועה ולדעת הר"ן מובא בש"ך (סי' ע"ב) היכא דאינו בא לגבות ל"צ שבועה וא"כ עכ"פ אין מוציאין מידו אלא דכל דבריו הם לשיטתו דחוץ לב"ד ל"מ מגו וע"כ הטעם אף דטוען אז כל טענותיו מ"מ כיון דהם אינם יכולין לדון ביניהם המיגו לא עדיף מעדות ול"מ חוץ לב"ד או דכל סברת המיגו הוא דמה לו לשקר היה לו לומר שקר ביותר שיהיה קיום לדבריו וזה לא שייך אלא בפני ב"ד דאז מגלי טענותיו וצריך שיתחכם כיון דיודע דהדין תלוי בטענותיו משא"כ חוץ לב"ד לא עלה על דעתו להתחכם כ"כ וטעמים אלו לא שייך בכאן דהא זה תובע ממנו בב"ד שבידו חפץ מה שתפס ממנו וצריך שיטעון טענותיו ודאי שייך לדון דהמיגו הוי כעדות אף דלענין לדון דין קנס לאו ב"ד הם מ"מ כיון דשם ב"ד עליהם לדון אם חייב להחזיר החפץ או לא ודאי מתחכם לטעון בכל האפשרית וכיון דיש לו מיגו דלא תפסתי הוי כמו עדות וא"ח להחזיר ואף אם בא בעצמו לפני הב"ד עם המזיק בעל החפץ וטוען שבידו מה שתפס בעד הקנס ורוצה להתדיין בפניהם א"ח להחזיר דג"כ תורת ב"ד עליהן עכ"פ אם לחייבו להחזיר ומהני המיגו כמו עדים

ועיין תומים (סי' מ"ז ס"ק ב') בהא דמבואר שם במלוה שאמר שטר שבידו פרוע או אמנה דא"נ במקום שחב לאחרים אם הוחזק השטר בב"ד ועי"ש בש"ך וכ' התומים דאף אם ראוהו עדים בידו קודם שבא לב"ד ואמר אז שהוא אמנה ג"כ נאמן וא"ד להא (דסי' קל"ג) שם כ' הרא"ש הטעם דא"נ אלא בשבועה לכך צריך שיהיה המיגו דוקא בפני ב"ד דפוסקין השבועה ובשטר דא"צ שבועה כלל אף באומר לעדים מהני ובקצוה"ח שם כ' בפשיט' דבפני עדים ל"מ המיגו חוץ לב"ד והוא לשיטתו דלא תליא בשבועה. ולכאורה יש להוכיח כדעת התומים מהא דמבואר (סי' ס"ו סט"ו) בקונה שט"ח ומת אח"כ המוכר נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלים ואמאי צריך לישבע הא אף אם אמר הא א"נ לומר שהשטר פרוע רק במיגו דמחול ואם אמר לו חוץ לב"ד נימא כיון דלית ליה מיגו אז א"נ ושם משמע אף דלא חיישינן שאמר בפני ב"ד רק לו לבדו ג"כ צריך הלוקח לישבע ע"ז הרי דאם אמר לו חוץ לב"ד נאמן במיגו דאי בעי מחל ליה להמלוה אף שהוא חוץ לב"ד ובפרט היכא דליכא בירור ולא צריך שבועה ועיין ש"ך (סי' ע"ב ס"ק צ"א) דדוקא אם טוען בשעת שמראה לעדים לקוח ואח"כ ממושכן וכן אם טוען מיד ממושכן אבל אם אמר לקוח ועומד בטענתו כיון דל"צ שבועה מהני אז המיגו ובתומים שם (ס"ק ל"ה) כ' דגם בטענות לקוח א"נ דאם הטעם רק מחמת השבועה היה מוכח שבועו' הגאוני' בטוען כדי דמיו מסוגיא דב"ב (דף מ"ו) גבי רמאי דפומבדיתא ואי חכים משוי ליה ראה א"ו דשבועה דנקט הרא"ש לאו דוקא רק כל שמודה חוץ לב"ד נאמן לחובתו וא"נ בטענתו לזכותו שהוא לקוח עיי"ש ולכאורה סותר לדברי עצמו שבסי' מ"ז ויש לחלק כמובן. וראיתי בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל (סי' קל"ה) שמכריע בזה דבדבר אשר אין העדים יודעים מעצמם רק מכח דבורו שהוא של פלוני אבל ראית העדים אינו מזיק בזה אמרינן הפה שאסר כו' כיון דטוען מיד לקוח לא מקרי הודאה כלל אבל היכא שיודעים מעצמם אחרי שראו והמגו הוא רק של"ה מראה להעדים בזה שפיר אמרינן דלא משגחינן כלל בטענותיו של חוץ לב"ד ע"ש. ולפי"ז י"ל בהך (דסי' מ"ז) הדין עם הקצוה"ח דאחרי שראו בידו השטר א"צ כלל לדבריו והוי כראו פתאום ולא משגחינן אז על דבריו שאמר שהוא פרוע או אמנה כיון שהוא חוץ לב"ד וא"ד להא דסי' (ס"ו) כמובן ואכ"מ להאריך בענין זה רק גם עפ"י הכרעתו של רע"א ז"ל אם תפס בקנס שלא בעדים ובא לפני ב"ד כיון דלא ידענו שהוא של פלוני רק ע"י הודאתו אף דנודה לדברי קצוה"ח דהוי כמו חוץ לב"ד מ"מ אמרינן הפה שאסר כיון שגם ע"י הראיה באנו לחייבו רק ע"י הודאתו ועיין בתומים (סי' קמ"ו ס"ק י"ד) אם אמר המוכר בפני עדים בשעה שמכר שהוא של המערער ולקחו ממנו דיכול להוציא מיד הלוקח דמיגו ל"מ חוץ לב"ד ונתבטל המיגו של המוכר ויכול להוציא מיד הלוקח. ולמ"ש רע"א ז"ל כיון דהעדים צריכין להודאתו ולדבריו שאמר מהני המיגו ועיי"ש בנתיבות (ס"ק י"ז) דכ' דוקא במיגו דל"ה מראהו ל"מ המיגו חוץ לב"ד משא"כ היכא דהוא הפה שאסר הוא הפה שהתיר מהני אף חוץ לב"ד ואכ"מ ויבואר אי"ה בדיני הלואה

סי' ט קיי"ל עביד אינש דינא לנפשיה בדין ברור אף במקום דליכא פסידא ובכל זאת לא הביאו הרמב"ם והטור וש"ע דברי בן בג בג המובא בש"ס ב"ק (דף כ"ח) אל תכנס לחצר חבירך ליטול את שלך שלא ברשות שמא תראה עליו כגנב אלא שבור את שיניו ואמור לו שלי אני נוטל ואף דבש"ס שם מתרץ כשהקשה ר"כ מברייתא הזאת על רב יהודה דס"ל דלא עביד איניש דינא לנפשיה היכא דליכא פסידא בן בג בג יחידאה הוא ופליגי רבנן עליה זה אליבא דר"י אבל לדידן דקיי"ל כר"נ דאף במקום דליכא פסידא עביד אינש דינא לנפשיה קיי"ל כברייתא הזאת דשבור את שיניו ממילא לא פליגי רבנן עליה א"כ ליכא חולק ג"כ על דינו שלא יגנוב את שלו דרך גניבה וע"ש ברשב"א דמפרש יחידא' כלומר אני אומר כן וא"א לומר דבהדיא רבנן פליגי דא"כ היכא פריש רבינא שבר את שיניו בדין עי"ש ובספר ראב"ן ב"ק שם ראיתי וז"ל כי פליגי היכא דליכא פסידא והלכתא כר"נ דהא פליגי רבנן עליה דבן בג בג ואיהו דאמר כרבנן ואינו מובן דהא עיקר הקושיא היה לר"י ואיהו אמר דרבנן פליגי ואמר כרבנן ואולי כוונתו דלר"נ ל"צ לומר דפליגי רבנן וממילא כל דברי בן בג בג הלכתא נינהו וכן הביא הסמ"ק (סי' רס"א) משם רבינו יונה שלא יגנוב את שלו מאחרי הגנב שלא יראה כגנב ויקשה למה לא הביאו הרמב"ם והטוש"ע דין זה

וראיתי בפנים יפות עה"ת מבעל ההפלאה ז"ל פ' קדושים דכ' דלא קיי"ל כבן בג בג ממה דמבואר ברמ"א (סי' ע"ה) במצא תיבה פרוצה דיכול להשביע למי שהיה שם היסת ואמאי נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד על השבועה וספק מלוה ישינה לא שייך כיון דעכ"פ לקח דרך גניבה ועבר ע"ז ודבריו תמוהין הא במקום דאית ליה פסידא לכ"ע עביד אינש דינא לנפשיה ויכול ליקח אף דרך גניבה כמבואר תוס' ב"ק שם ד"ה אלא דמזה הוכיח רב כהנא דבמקום דלית ליה פסידא איירי מדאסר ליכנס שלא ברשות הרי דבמקום פסידא מותר אף דרך גניבה וא"כ ל"ש לומר שיהיה חשוד על השבועה בשביל זה דדילמא אית ליה מלוה ישנה ואין לו לברר והוי במקום דאיכא פסידא ובל"ס על הדין דתיבה פרוצה אין חולק וגם הסמ"ק מודה בזה כמו שכתבתי טעם הדבר. ובת"ח כ' שם דאין זה רק זהירות בעלמא ועצה טובה קמ"ל וכן נראה קצת ראיה לזה מש"ס ר"פ א"נ דקאמר רבא לא תגנבו דכתב