אמרי בינה חושן משפט יז

לתקנתא לא עבדינן וכמו דמבואר בתשובת מהר"מ פאדווי (סי' נ"ד) בכה"ג לדון דצוואת שכ"מ שהוא מדרבנן שלא תטרוף דעתו ואם נעשה בערכאות של עכו"מ דל"מ השטרו' רק מדרבנן אמרינן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן והא דכ' הטוח"מ דמהני צוואות שכ"מ בערכאות הוא משום דאפשר דס"ל דערכאות של עכו"מ שטרותיהם מהני מד"ת אבל להסוברים שהוא מדרבנן לא עבדינן תקנתא לתקנתא ואף דמצינו שחז"ל האלימו כח של מתנות שכ"מ ועשאו כשל תורה דאם נותן שע"ח במתנות שכ"מ א"י למחול כדי שלא תטרוף דעתו מ"מ לא לכל מילי עבדי כשל תורה עיי"ש ועיין תשובת רדב"ז (סי' תשח"י) דדן בצוואת שכ"מ שצוה שיתנו לפלוני מנה והיורש טוען נתתי אם חייב היורש לישבע שבועת היסת שנתן די"ל כיון דלא קנה אלא מתקנת' דרבנן ושבועת היסת נמי תקנתא דרבנן היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והעלה דהא מבואר פ' מי שמת אינה של תורה ועשאוה כשל תורה וטעמא שלא תטרוף דעתו עליו אם לא תתקיים מתנתו ואם אתה אומר שהיורש פטור משבועה נמצא אין מתנתו מתקיימת ואיכא טירוף דעתא ומשביעים ליה כשאר טענות דעלמא עי"ש וזה שלא כדברי מהר"מ פאדווי. אולם טעמו כיון דמצינו בש"ס דעשאוה כשל תורה מטעם שלא תטרוף דעתו אבל בלא"ה דעתו ג"כ דבכה"ג תקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"כ בחיובו דרבנן אמאי עבדינן שליחותייהו דקמאי כיון דל"ה רק מטעם תקנה ת"ה שנמסרו להדיוטות לדון בשליחותייהו דקמאי נימא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. ועיין טו"ז שכ' דלכך הביא הטור פירושו של הודאו' והלואות דל"ת כאותן י"א שמביא רש"י ריש סנהדרין דמפרשי לענין שבועו' היסת דבזה כיון דמד"ת פטור ואינו חייב לישבע רק מתקנתא דרבנן ודעת הטור ביו"ד (סי' רס"ז) דתקנתא דרבנן ל"צ למומחין ואינו ראיה משם דשם הוא קנס דרבנן שהוא לסייג אבל תקנתא מה שהוא בין אדם לחבירו כגון להשביע היסת כשהוא כופר בכל י"ל דבעי מומחין דלא עדיף מן מוב"מ דחייבו התורה שבוע' ובעינן מה"ת סמוכין וא"כ גם בכופר הכל לחייבו היסת לא יוכלו שאינם מומחין לחייבו רק בשליחותייהו דקמאי נימא תקנתא לתקנתא לא עבדינן

וראיתי בתשובת כנסת יחזקאל (סי' פ"ח) שיצא לדון עפ"י דברי מהר"מ פאדווי הנז' דדעת הרמב"ן ורשב"א דבצוואה מקבלין עדות על הקטנים כדי שלא תטרוף דעתו הוא דוקא בצווא' בקנין סודר דאז קונה מדאורייתא אז מקבלין עדות על הקטן מכח תקנות חכמים שלא תטרוף דעתו אבל בלא קנין שקיום הצוואה הוא רק מתקנה תרי תקנות לא עשו. אולם המעיין ברשב"א ב"ק (דף קי"ב) יראה דדעתו אף בצוואה בלא קנין מקבלין עדות על הקטנים לפי שמתנות שכ"מ אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרוף דעתו עליו טפי ממתנה ומכירה דא"י למחול עיי"ש ובפרט הא דעת הרשב"א ורמב"ן דמה דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד בדיני ממנות הוא רק מדרבנן ומדאורייתא לא בעינן בפני בע"ד רק בדיני נפשות וקנסות כמבואר שם ברשב"א א"כ בצווא' שכ"מ לקבל עדות על קטנים אוקמי רבנן אד"ת ואינו נוגע כלל לתקנתא אף אם נודה לדברי מהרמ"פ

ברם בעיקר דינא דמהר"ם פאדווי מלבד מה דמוכח מכאן דלא כדבריו דהא בזה"ז דנין ע"פ צוואת שכ"מ אף דעיקרו הוא מתקנתא דרבנן מ"מ עבדינן שליחותייהו דקמאי אף שהוא ג"כ דרבנן וכן מצינו בכל חיובי דרבנן כמו כתובה וגרמות מה שכל עיקרי החיובים הוא רק מדרבנן ועבדינן שליחותייהו דקמאי ול"א בזה תקנתא לתקנתא לא עבדינן דעד כאן לא אמרו מס' ב"מ דלענין שבועת היסת לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל היינו דלא אלם כ"כ התקנתא דרבנן שחייבו שבועה דבחשוד על השבועה יהיה עוד תוקף לזה שכנגדו יהיה נשבע ונוטל שהוא ג"כ רק מצד תקנה דאף אחר שישבע הלה ויטול אינו בירור הדבר שחייב לו רק חז"ל תקנו היכא דרמיא עליו שבועה דאורייתא דאמרה התורה לחייבו ותקנו שאם הוא חשוד שכנגדו ישבע ויטול והתקנה ל"ה רק על שבועה דאורייתא אבל שבועה דחייבו רבנן אם יאמרו שכנגדו ישבע ויטול צריך לתקן תקנה חדשה ע"ז אמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדינן. אבל תקנה שתקנו חכמים כמו צוואת שכ"מ שדבריו יהיה ככתובים ומסורים או שאר חיובים שחייבו חז"ל ודאי כח החיוב יפה ע"ז שחל על ממון זה כל תקנות דרבנן שתקנו שיועיל כמו בזה דתקנו דעבדינן שליחותייהו דקמאי ממילא עבדינן ג"כ על חיובי דרבנן וכן בנידון דמהר"ם פאדווי אף אם שטרות העולים בערכאות אינם מועילים רק מתקנתא דרבנן מ"מ דנין ע"י בכל קניני וחיובי דרבנן אף בדברי' שלא עשאו כשל תורה. וזה זמן רב הערותי מכמה מקומו' דמצינו כה"ג היכא דחכז"ל עשו לזה בפ"ע לתקנה וזה בפ"ע ונזדמן יחד שניהם דמהני ואחד מהם אם משעבד דאיקני דלרוב הפוסקים שיעבו דאיקני הוא רק מדרבנן מפני נעילת דלת ואג"ק ג"כ לכמה פוסקים כמעט רוב הוא רק מדרבנן ובכ"ז יכול לשעבד מטאגמ"ק בדאיקני כמבואר מש"ס ב"ב (דף מ"ד) ובפוסקים וכן בשטרות העולין בערכאות ניקנין בכתיבה ומסירה כמבואר (סי' ס"ו) אף להסוברים דנ"מ רק מדרבנן ומכירת שטרות הוא רק מדרבנן. וכן מבואר מתשובת הרא"ש המובא בש"ע (סי' רל"ה) דקטן שהגיע לעונות הפעוטות יכול למכור שטר דל"ה רק מטלטלין אף דהרא"ש סובר דמכירת שטרות דרבנן וכן הרשב"א בתשובה (ח"ב סי' רי"ט) שחוכך שם אם מהני מכירת שטרות מקטן מטעמים אחרים ולא אתי עלה מטעם תקנתא לתקנתא לא עבדינן וכן ממכירת כתובה מבואר בש"ס דמהני אף אם כתובה הוא מדרבנן מ"מ מהני קניני דרבנן ע"י כומ"ס ומעמד ג' דל"מ בכתוב' אתו עלה הראשונים מטעם אחר הואיל דאין החיוב בבירור גמור רק אם ימות או יגרשנה וגם המחייב א"ע לחבירו דל"מ רק מדרבנן כמבואר מדברי רש"י ותוס' כתובות ר"פ הנושא ובכ"ז מהני לזה קניני דרבנן וכו"כ ראיות לזה דל"א בכה"ג תקנתא לתקנתא לא עבדינן

גם לענין להשביע היסת על קנין דרבנן שנראה מדברי רדב"ז הנ"ל דרק במתנות שכ"מ דהוה מטעם שלא תטרוף דעתו עשאוה כשל תורה ומשמע מדבריו דבשאר דרבנן לא משביעין היסת דבריו צ"ע דהא מבואר ש"ע (סי' ס"ו סי"א) דאם טוען שלא מכר דחייב היסת הרי אף דמכירת שטרות שהוא מדרבנן חייב לישבע היסת ובסמ"ע שם כ' מב"י דא"צ שבועה מטעם דהממע"ה כבר כתב בפרישה משום דיש ריעותא מדאין לו שטר מכר עיי"ש. ועיין קצוה"ח (סי' פ"ז ס"ק ל"ב) שהביא דברי הגהות מיימוני דכ' להדיא אע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נראה דל"פ בשבועת היסת והיינו דל"א בזה תקנתא לתקנתא לא עבדינן ועיין (סי' צ"ו ס"ג) די"א דאין נשבעין היסת לקטן על שטרות ועיי"ש בש"ך ובסמ"ע משם תשובת רשב"א דאתו עלה מטעם תקנתא לתקנתא לא עבדינן וצריך לחלק משם כמובן. לכן נראה ברור דאף בעניני דרבנן עבדינן שליחותייהו דקמאי אף אם נאמר דכל מה דעבדינן שליחותייהו הוא רק מתקנה

סי' ח היכא דהודה בקצת בפני ב"ד בזה"ז כתבו כל הפוסקי' דל"מ הודאה לפוטרו כיון דליכא ב"ד ואם מהני לחייבו שיועיל אח"כ תפיסה דעת הסמ"ע דמהני הודאתו לחיוב ולא לפטור והש"ך יו"ד (סי' רס"ז) העלה דל"מ לחיוב ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' א') ראי' מש"ס ב"ק (דף ק"ח) תבעו שומר והודה תבעו בעלים וכפר והביא עדים הרי דצריך עדים ועיין מ"ש בהגהותי בדברי חיים (סי' א') ליישב ראי' הזאת וכן ראיות הב"י והש"ך מעובדא דר"ג ור"י ב"ק (דע"ה) ושם כתבתי דיש להביא ראי' מש"ס ב"ק (דף מ"א) דפריך הש"ס ע"פ בעלים מודה בקנס הוא הא יכול להיות דהודה בפני עדים או בב"ד שלא בפני הבעלים דמהני הודאה לחיוב ולא לפטור א"ו דל"מ. אולם בש"ס הנ"ל בלא"ה קשה הא משכחת אם תפס שלא בעדים דנאמן מטעם מיגו דלא תפסתי וכן הקשה בפנ"י. ובקה"ס (כלל ב' אות י') מתרץ דאי בגוונא דאית ליה מיגו מאי עפ"י בעלים דקאמר דהא אף כשהוא כופר בהן חייב בהו מכח מגו דאידך ואף דר' אליעזר היה יכול לומר אין דיני אלא כשתפס מ"מ עדיף מיני' נקט כשהמית עפ"י בעלים וע"ז פריך הא מודה בקנס הוא ומ"מ יקשה הא י"ל ע"פ בעלים היינו שהודו הבעלים בפני עדים או שלא בפני בע"ד א"ו דל"מ הודאה לחיוב. אך י"ל דהא בלא"ה הקשה שם הקה"ס לדעת ראב"ד דסובר דשניא קנסא דפלגא נזקא משאר קנסא דקרנא אית ליה גבי' וכל שתפס הניזק אין הודאתו של מזיק פוטרתו וגם דאמרינן ליה זיל שלים א"כ מאי פריך עפ"י בעלים מודה בקנס הוא הא משכחת בשתפס אידך דתו לא פטרתו הודאתו להכי כ' רחמנ' בעל השור נקי נקי מחצי כופר ואף בלא תפס נ"מ דלא אמרינן לי' זיל שלים. אולם ל"ק דכבר מבואר בש"מ שם משם הראב"ד דהי' לו גירסא אחרת בש"ס אין דיני אלא בשהמית עפ"י הבעלים או על פי ע"א וקסבר כופרא כפרה ולא גרס כלל עפ"י בעלים מודה בקנס רק דהש"ס קאמר זאת דע"כ לאו ממון הוא דאל"כ עפ"י ע"א ל"צ למיעוטי עיי"ש וא"כ לא קשה כלל דנ"מ לענין זיל שלים או בתפיס' או בהודה שלא בפני ב"ד דודאי יש נ"מ טובא רק ר"א נקט הפשוט אולם מלשון הראב"ד שם בש"מ דכ' דאי חצי כופר קנסא עפ"י הבעלים ל"צ קרא למעוטי קשה קצת הא נ"מ לענין זיל שלים או כשתפס וצריך לומר דרק בהיזק ממון שהוא תשלומין של ההיזק בזה כ' הראב"ד דקרנא אית ליה גביה ואמרינן ליה זיל שלים אף בהודה משא"כ בחצי כופר אף דהש"ס מדמה לשור תם שהיזיק מ"מ הכופר אינו תשלומין של ההיזק אף אם כופרא ממונא מ"מ ל"ש לומר שממון יהיה תשלומי דמי ההיזק כי כל אשר לאיש יתן בעד