אמרי בינה חושן משפט קעח

אין משלמין על פי עצמן כו' וכיון שכן הדבר פשוט שאם מתו קודם לכן היורשים פטורים מלשלם שהרי מורישיהן עדיין לא נתחייבו ועוד מאי איריא מתו קודם שהוזמו בפניהן אפילו מתו אחר כך קודם שחייבום ב"ד נמי לא משלמי יורשים עיי"ש עוד

ואני תמה דמה דפשיטא ליה דאם מתו קודם שחייבום ב"ד דלא משלמי יורשים יש להוכיח להיפך מירושלמי כתובות מובא בתוס' ריש פרק אלו נערות ובש"מ שם ביתר ביאור בהא דקתני במתניתין הבא על בתו פטור מקנס משום דקים לי' בדרבה מיניה תיפוק לי' דקנסה לאביה ומוקי בירושלמי כשבא עליה עד שלא מת ומת. וע"כ איירי דקבלו הב"ד עדותן של העדים בחיי האב בפניו דאם לא כן הא אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וע"כ דקבלו עדותו בחיו בפניו רק דמת קודם דחייבו הב"ד ואף דכבר גבו הב"ד וקבלו העדים מ"מ ליכא חיוב קנס עד שיחייבו הב"ד ואף דל"ש תו דלמא מודה ומפטר מ"מ ליכא חיוב עד שיחייבו ב"ד ועיין רש"י ותוס' ב"ק (דף ע"ד) ואם כן מ"מ יקשה הא כיון דכל זמן דלא חייבו הב"ד ליכא חיוב אם כן כשמת האב ונעשה חפשי ממצות למי יחייבו הב"ד. וע"כ דהירושלמי סובר דעכ"פ כשחייבו הב"ד נתחייב למפרע כמו"ש רמב"ן גיטין (דף מ"ב) ובש"מ ב"ק (דף ל"ג) ומ"מ כל זמן שלא נגמר הדין לא זכה האב בהקנס דבכל קנס דבת דהוא לאביה החיוב הוא לבתה וכשזכתה הבת זכה האב מבתה ואם כן כשמת האב מקודם אי לאו דפטור האב מטעם דקים ליה בדרבה מיניה היו הב"ד מחייבין והי' גומרין הדין ולחייב הנכסים לשלם להבת ובש"מ ב"ק שם הקשה לשיטת רמב"ן אמאי בלא הספיק האב לעמוד בדין עד שמת קנסה לעצמה הא אחר העמדה בדין נתחייב למפרע וכבר זכה האב בחיו וחייב כיון דאם לא יזכה בשעת העמדה לא יזכה רק אם יזכה למפרע אינו זוכה אבל באם אף אם לא יזכה למפרע יזכה מאז ממילא זוכה למפרע עיי"ש. וה"נ אי לאו דקם ליה בדרבה מיניה כיון דלא הספיקו הב"ד לחייבו בחיו רק עד אחר שמת ואז לית ליה זכיה אינו זוכה בקנסה והבת זכתה למפרע והיו חייבין היורשים לשלם. א"כ מבואר דאם נתקבלו העדים בחיו ולא נגמר הדין גומרין הב"ד הדין אחר מיתתן ונתחייבו היורשים לשלם

אך קשה הא כמו דקבלות עדות בעינן בפניו כן הגמר דין בעינן בפניו דוקא כמש"כ בתשובת הרשב"א המובא בב"י (סי' שפ"ח) ובקנס ל"מ שום אונס ועיין רמ"א (סי' ת"ח) וברשב"א שם וצריך לומר כיון דעכ"פ ליכא נ"מ אם לחייבו כיון שכבר מת רק שאם יהיה גמר דין יהיה חייב למפרע ויתחייבו היורשים לשלם לא איכפ' לן אם הגמ"ד שלא בפניו. ובאמת מה שכ' הרשב"א שם הטעם דבעי הגמ"ד בפניו דאלו הוי הכא הוי טוען וקשה הא מבואר מס' סנהדרין ברוצח שנתערב דאין גומרין הדין אף דשם הוי בפניו רק הב"ד אין מכירין אותו וצריך לדחוק דמ"מ כיון דלא ניכר לפני הב"ד והוא אינו רוצה להכיר את עצמו חשיב יותר כשלא בפניו יהיה איך שיהיה עכ"פ מבואר בירושלמי הנז' דאם איתזמו העדים בחייה' בפניהם רק דלא נגמר הדין ומתו גומרין אחר כך ונתחייבו היורשי' לשלם דמה לי קנסא דאנוסה או קנסא דעדים זוממין וצ"ע על הגאון הנז'

דיני הלואה

סי' א כתב בהג"א פ' ז"ב הא דמהני קנין בהודאה היינו שקנו מידו שיתן חובו עד ז"פ אבל אם אמר סתם הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידעתי על מה יחול הקנין הואיל ולא מקנה לו עתה שום דבר. ובבדה"ב משיג ע"ז שכיון שנוטל קנין על שיעבוד שמקנה לו נכסיו לשעבוד למה לא מהני. ולכאורה יש לומר דסבירא ליה לריב"ם כמו שכ' תוס' ב"מ (דף י"א) דשאלה ושכירות אינה נקנית בחליפין ובקצוה"ח (סי' קצ"ה) הקשה מהא דמס' קידושין (דף ח') דצריך קרא בע"ע למעט חליפין ועיי"ש בדבריו ליישב דברי רמב"ם דמסברא אינו נקנה בחליפין כיון דהוא דבר החוזר וכיון דאינו נקנה בחליפין ממילא אינו יוצא בחליפין כמו שכ' הריטב"א קידושין (דף י"ד) דבמה דנקנה יוצא ודבריו מוקשים דהריטב"א כתב זאת רק לס"ד כמבואר להמעיין שם וגם בעיקר דבריו דעבד עברי הוי דבר החוזר לא אתי שפיר למ"ש הרמב"ן והריטב"א דכל מה דעבד עברי גופו קנוי הוא משום דרבו מוסר לו שפחה כנענית להוליד לו בני' ואף במוכר עצמו ברצונו מותר אם כן זה ל"ה דרב החוזר כיון דקונה מזרע שלו להוליד בנים ואף דמעמלה"ח סבירא ליה לתוס' גם כן דאינו נקנה בחליפין זה דוקא היכא דאין לו שום תועלת ותשמיש מן הקנין כמו שם בעובדא דר"ג וזקנים שהיו באים בספינה דר' יהושע היה עמו בספינה ואין לו שום תועלת מהמקום המושכר לו כי ב"ב אינם יודעים מן הקנין לכך אם הי' מקנה לו בחליפין שהוא קנין גרוע לא מהני אבל היכא דיש תועלת מפירות מהני גם כן קנין סודר ומיושב בזה קושית הקצוה"ח שם מזמן שהיובל נוהג. עכ"פ בדבר דלא יש אף זכות ואכילת פירות סבירא להו לתוס' דלא מהני קנין סודר אם כן יש לומר באם משעבד נכסיו על חובו דלא יש לו עכשיו שום זכות והוי רק קנין לחצאין כמו שכ' הריטב"א ואף דמהני מה"ת הוא דוקא היכא דנגרר ביחד עם חיוב הגוף בשעת הלואה אבל אם כבר נתחייב בהחוב ואינו מוסיף אחר כך חיוב הגוף רק שעבוד נכסים יש לומר דסבירא ליה לריב"ם דלא מהני קנין סודר דאינו מקנה לו עתה שום דבר דאינו מתחייב בזה בקנין ואף דמשעבדו עכשיו הנכסים סבירא ליה דלא מהני. ועיין מה שכ' בהגהה בדברי חיים דיני מכירה (סוף סי' מ"ג) להקשות מש"ס עירובין (דף מ"ט) דאם עירב משום קנין יכול לקנות בסודר ושם גרע עוד משכירות כמובן והארכתי בזה במ"א ומ"מ יש מקום לומר בדעת הגה"א דסבירא ליה דשעבוד גרע יותר אולם מדברי כל הפוסקים נראה דשעבוד עדיף ומהני קנין סודר אף שלא בשעת חיוב הגוף. והב"ח כתב דגם לזה אין צריך קנין דאף במלוה על פה נכסים משועבדים דקיי"ל שעבודא דאורייתא ובתומים השיג עליו דמכל מקום כיון דעכשיו הפקיעו חז"ל שעבוד למלוה על פה ואינו גובה ממשעבדי פקע שעבודא ובקנין חוזר וניעור בשיעבוד של תורה לחול. ויש להבין בדברי ב"י דכתב (סי' ל"ט אות ח"י) דברי תשובת הרא"ש דאף אם קנו מידו על שטר מכר שלא יוכל למחות יכול לחזור דאין כאן שעבוד נכסים שכבר נשתעבדו נכסיו משעת מכירה וכתב הב"י ומשמע דהוא הדין לשטר הלואה שכבר נשתעבדו נכסיו משעת הלואה ואמאי הא אף בהלוה בפני עדים דאף אם ש"ד מ"מ אחרי שהפקיעו חז"ל להשיעבוד של תורה אינו חל רק ע"י קנין ובאמת בתשובת רא"ש (כלל ס"ו) לא כ' רק דקנין לכתוב שטר הוי קנין דברים ולא נתפס בקנין דאין זה שעבוד נכסים דאם מתנ' הוא אין משועבד לו נכסים בשטר ואם מכר הוא כבר נשתעבדו לו נכסיו משעת מכירה דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים אבל בשטר הלואה יש לומר דמהני הקנין שיחול על ידי זה השעבוד נכסים רק דיש לומר אף אם קנו מידו לכתוב שטר יכול למחות דעל השטר אינו חל הקנין ובאמת גובה ממשעבדי על ידי הקנין אבל הב"י דכ' דכבר נשתעבדו נכסיו משעת הלואה אינו מובן כל צורך

ויש לומר בכוונת הב"ח דסובר אף דהפקיעו חז"ל השיעבוד נכסי' לגבי לקוחות מ"מ כל זמן שלא מכר הנכסים לגבי לוה נשאר השיעבוד על הנכסים אם שיעבודא דאורייתא וכמו שכן דעת כמה פוסקים דלכך מלוה על פה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מלוה על פה קודם הואיל דשיעבודא דאורייתא והיינו כל זמן שלא מכר הלוה הנכסים לא נפקע השיעבוד של תורה ואם כן הקנין על השטר אינו מוסיף עליו שום שיעבוד רק דעל ידי השטר יש קול ויכול לטרוף אף מן הלקוחות ולא נפקע השיעבוד על ידי קנית הלקוחות ושפיר כתב הב"ח בדעת הגה"א דלא הוי רק קנין דברים אולם להסוברי' דעכשיו שהפקיעו חז"ל דלא יגבה ממשעבדי אף המלוה בפני עדים כיון דלא כתב שטר לית ליה קלא שוב הוי גם לגבי לוה כלא חל השעבוד וכמו שכ' תוס' ב"מ (דף ד') דבמלוה על פה כיון שהפקיעו חכמים השיעבוד הוי כמחל השעבוד ושפיר חל השעבוד על ידי הקנין והיינו טעמא דהסוברים דבמלוה על פה ליכא דין קדימה ועיין ש"ך (סי' ק"ד ס"ק י"ז) ועיין מה שכ' בס' דברי משפט ובס' דברי חיים מאאמ"ו ז"ל להוכיח כן מדברי תוס' כתובות (דף פ"ו)

ובנה"מ כ' דאף דקיי"ל אחריות ט"ס ואף בלא הותנה היינו משום דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל אם כבר הלוה בלא שטר וקנין ואחר כך בא הלוה והודה בקנין שחייב לו מכבר לא שייך בהודאה לומר אחריות טעות סופר. וי"ל למה שכ' הטו"ז