אמרי בינה חושן משפט קעז

חובת קרוביהם לכך פסולין דוקא במכר באחריות אף אם משתעי עם הלוקח אבל שלא באחריות לא אבל מ"מ אם מכר באחריות אינו דומה לנידון הש"ך וכמו שכתבתי כיון דסוף סוף נוגע עדותן ממש על חיוב קרוביהם

ובספר הפלאה שם ראיתי שחולק על הש"ך מדברי תוס' הנ"ל דכתבו ועוד הא מסיק א"ד אפילו שלא באחריות נמי הא אפילו איהו גופיה במוכר שלא באחריות נמי מעיד לו עליה אי אית ליה ארעא אחריתי דליכא למימר להעמידה בפני בע"ח ול"ה פסול משום תרעומות כ"ש קרובים שלא יהיו פסולים משום תרעומות והקשה המהרש"א דא"ל דאיירי בדלית ליה ארעא אחריתא וכשיקיימו השטר יעידו את חובתו שלא להעמידו בפני בע"ח וכתב הוא דאם כן אף בתביעת שמעון הוי נוגע לראובן והוכיח מזה דאע"ג דמעמידו בפני בע"ח ל"ה רק חשש נגיעה ואפילו הכי קרוב של נוגע פסול להעיד. ולמ"ש אינו ראיה משם דשם עיקר העדות הוא על חיוב של ראובן להחזיק חיובו רק היכא דאינו נוגע לו כשרין אבל כשנוגע אליו כמו להעמידה בפני בע"ח בזה קרובים פסולין מה שאין כן בנידון דש"ך עיקר עדותן הוא על המרשה וכמו שכתבתי ואדרבה צריך לדחוק למה יהיו כשרין אף אם לא שייך תרעומות כגון במתנ' או כדומה הא מעידין על חיוב של קרוביהם שוב ראיתי בחידושי מהרי"ט שם דעמד כזה על דברי תוס' דעל שט"ח שעליו היאך יכולין קרובי ראובן להעיד הא שייך ראובן בגויה שאם ירצה יגבה ממנו או שמא למחר שיעשיר ויגבה ממנו ואפילו שמעון יכול לפוסלן כיון דהחוב על ראובן הוא וצריך לדחוק כמו שכתבתי כיון דאין מעידין רק על קיום החתימה היכא דליכא נ"מ לראובן רק בשביל תרעומות כשרין אבל היכא דיש נ"מ להעמידו בפני בע"ח שפיר פסולין דהוי כמעידין על חיובו דראובן. ובאמת לא אבין קושית המהרש"א אם איירי דלית ליה ארעא אחריתי ומעמידו בפני בע"ח למה נקט הש"ס הטעם דאפילו שלא באחריות נמי דא"ל לא ניחא לי דתהוי ליה לשמעון תרעומות עלי הא בלא"ה נוגע הדבר אליו דמעמידו בפני בע"ח ובש"מ שם הקשה זאת דבלא תרעומות למה לא מצי לאשתעי דינא בהדיה דרוצה להעמידנה בפני בע"ח וכתב דאיירי דאית ליה ארעא אחריתי והלוקח לא מצי למימר הנחתי לך מקום לגבות דאיירי באפותקי ולא הבנתי אפילו אם איירי דאית ליה ארעא אחריתי הא לגבי נגיעה אמרינן דמי יודע כמה בע"ח יש לו כמבואר בטור (סי' ל"ז) ועיין סמ"ע (ס"ק ל"ז) ובש"מ ב"ב סוגיא דפו"ט דהא דקאמר בש"ס אי דאית ליה ארעא אחריתי עלה דידיה הדר היינו לגבי נגיעה ממנ"פ אם יודע שיש לו כמה בע"ח מאי נפ"מ ליה וכשמשני לעולם דלית ליה דאמר לא ניחא לי דליהוי לוה רשע אינו מספיק אף אם יש לו ארעא אחריתי דמ"מ חיישינן לכמה בע"ח אם כן למה לא יכול לאישתעי דינא מטעם זה וא"ל דיהיה נקרא בע"ד צריך שיברר ז"א דהא חזינן דבשביל חשש תרעומו' אינו חשיב נוגע ובכל זאת לענין שישתעי דינא עם הבע"ח הוי כבע"ד אם כן מכ"ש החשש דמעמידה בפני בע"ח דהוי נוגע בשביל זה מכ"ש דהוי כבע"ד לגבי בע"ח שחייב לו ועיין ברמ"א (סי' רכ"ו ס"א) דאם נתן לו במתנה דליכא כאן תרעומות לא הוי ראובן כבע"ד ויקשה באמת למה לא מטעם דמעמידה בפני בע"ח וכבר עמדתי על זה בהגהותי בדברי חיים דיני מתנה (סי' ז') ודחקתי א"ע שם בזה עכ"פ מדברי תוס' אינו השגה ע"ד הש"ך ומדברי תשובת רשב"א הנ"ל מבואר דאף קרובים לראובן כשרי' להעיד במוכ' שלא באחריות מפורש דהא לאו על המוכר הדר ואע"ג דמוכר גופי' אינו מעיד מפני שמעמידה בפני בע"ח בכל כי הא אין הקרובין פסולין דרק מה שיש היזק או ריוח ממון אבל כאן אין המוכר עצמו פסול רק משום שלא יקרא לוה רשע ולא ישלם בזה אין בו משום פסול קורבא. אם כן די לנו עכ"פ אם לא נודה לזה היינו רק לזכות ולא לחובה ובפרט אם הלוקח משתעי דינא עם הבע"ח כמו דנראה מדברי מהרש"א וכן כתב מהר"ם שיף דדוקא הוא פסול מטעם דמעמידה בפני בע"ח דאדם יודע בעצמו הבע"ח שלו לא הקרובים ועיין ש"מ ב"ב (דף מ"ו) וצ"ע בכ"ז

סי' נח במכר לו פו"ט שלא באחריות דמעיד לו עליה דעת רמב"ם דבעינן שיכיר בו הלוקח שהוא שלו ובש"ך (ס"ק כ"ה) האריך בטעם הדבר בדעת רמב"ם לחלק בין קרקע למטלטלין ועיין בזה בתשובת אבקת רוכל ממרן הב"י ז"ל שכן כתוב שם משם גאון א' והב"י לא הסכים עמו ועיין בש"מ ב"מ (דף י"ד) בהא דאמרינן עביד אינש דזבין ארעא ליומא משם תוס' שאנץ. וראיתי בתומים שכתב דלכך כתב הרמב"ם דבעי שיכיר בו הלוקת משום דקשיא ליה קושית הראשונים הא המערער יצטרך להחזיר להלוקח דמים שנתן מטעם תקנות השוק ואחר כך יחזיר המערער אל המוכר אם כן הוי המוכר נוגע בשביל זה לכך צריך שיהיה הלוקח מכיר דאז אחר כך כשיבא המערער לגבות הדמים שנתן מן המוכר יהיה לו להמוכר שני עדים שאינו שלו ושלא כדין הוציא החפץ מן הלוקח היינו שעד א' שמעיד עכשיו עם המוכר וגם הלוקח יצטרף עמו דכבר אינו נוגע ויהיה פטור מהדמי' שנתן עיי"ש ומלבד דזה דוחק גדול בדברי רמב"ם דאם כן העיקר תלוי במה שמכיר בו כדי שיהיה יכול להעיד אחר כך בתורת עדות אם כן חסר תנאי אחד שיהיה הלוקח כשר לעדות דאם הלוקח פסול אם מצד פסול הגוף אם מצד קורבא אל הנגזל אז שוב לא יהי' יכול להעיד אחר כך ובכה"ג אין המוכר מעיד דשוב הוי נוגע מטעם החזרת דמים לנגזל מה שנתן מצד תקה"ש והי' לו לרמב"ם להזכיר זאת ולא לסמוך על מה שמכיר בו לבד ומלבד זה מאי מהני שמכי' בו כיון דעכשיו אין להלוקח תורת עד נשאר נגיעתו של המוכר דא"י אם יגיד אחר כך בתורת עד בפני ב"ד ואף דעכשיו אומר שמכיר בו דלמא בשקר אומר נגד שני עדים כיון דהוא רק בע"ד אבל אחר כך אם לא נקבל עדותו של המוכר ויוציא ממנו ויבא אחר כך המערער להוציא הדמים שנתן ללוקח לא יעיד בשקר לכך מעיד עכשיו המוכר בשקר כמו דחיישינן לכל נוגע

אולם בגוף הדין יש להתעורר הא אף דיהיה לו אחר כך להמוכ' שני עדים להכחיש את עדי הנגזל מ"מ יהיה תרי נגד תרי ואף דלא יהיה בכחו להוציא הדמים מן המוכר דאוקי ממונא על חזקתו מ"מ תפיסה בטענת ברי מהני לגבי תרי נגד תרי לכ"ע אם כן שוב נשאר נגיעת המוכר על מקומו דאם לא יעיד ויוציא החפץ מהלוקח יתבע ממנו אחר כך דמים שנתן מצד תקה"ש וירא שלא יתפוס ממנו דבקל יכול אדם לתפוס ומצינו לגבי עדים זוממין היכא דרצו לחייב שיהני תפיסה ואתזמו דחייבין לשלם כמבואר רמב"ם (פ"כ) מעדות וכתב המ"ע והכ"מ שם כיון דבקל יכול אדם לתפוס הוי כזממו לחייבו ממון וחייבין בשביל זה לשלם מכ"ש דניחוש שישק' בשביל זה שירא שיתפוס ממנו הדמים שנתן הואיל דאף אם יעיד אחר כך לא יהיה יותר מתרי נגד תרי ומהני תפיסה. וקצת יש להוכיח ממה דמוקי בש"ס בגוזל ונגזל ובמת גזלן ולא הניח אחריות נכסים דלא יגבה מיתומים הדמי פו"ט וכן מבואר מכל הפוסקים דמדינא דגמרא דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי אם לא הניח קרקע אז מעיד על הפו"ט כיון דלוי קנה ביאוש וש"ר הא מ"מ מצוה על היתומים לפרוע חובות אביהן אם ירשו מטלטלין ואם רצו הב"ד כופין כמבואר (סי' ק"ז) אם כן עכ"פ נוגע בשביל זה וצריך לומר דמ"מ כיון דאינו יכול לגבות לא יעיד בשביל זה שקר. אך מ"מ להסוברים דהיכא דחייב לצאת ידי שמים מהני תפיסה אם כן יהיה נוגע בשביל זה דאם יהיה נשאר ביד לוי אחר כך כשיביא עדים שלו יהני לו תפיסת מטלטלין מיורשיו ועל כרחך דבשביל תפיסה לא הוי נגיעה וכמו כן בשביל דלא יתפוס ממנו גם כן לא הוי נגיעה אך מ"מ זה דוחק גדול כמבואר דבקל יכול לתפוס ובודאי ירא שיתפוס ממנו ואי דיהיה גם כן נוגע במקום דיהני תפיסתו יש לומר אף אם נאמר דבמקום מצוה מהני תפיסה מ"מ זה לא יפסיד דאף אם יוציא יהודא מלוי כשיביא אחר כך שמעון עדיו שראובן גזל ממנו יהיה גם כן תרי נגד תרי ואם מהני במטלטלין תפיסה אז אף אם יוציא יהודא בעדים יהני שוב אחר כך גם כן תפיסה לשמעון. אך באמת הסכימו כל הפוסקים דמדינא דגמרא לא מהני תפיסה במטלטלין דיתמו ודלא כמל"מ הל' מלוה ולוה ובאמת היה קצת נראה דכיון דעכ"פ מצוה הוא על היתומים לפרוע חובת אביהן יהי' נוגע בשביל זה דעכ"פ הוי כטוה"נ על ידי עדותו. אולם באמת אף אחר עדותו מ"מ לא יהיה חל על היתומים החיוב לפרוע דיכולין לומר אנן אעדי שמעון סמכינן ועיין ש"מ ב"ב בשם עליות ר' יונה. אבל היכא דעל ידי עדותו יהיה לו ריוח שלא יכול אחר כך לתפוס ממנו יש לומר באמת דזה חשוב כהנאת ממון והוי נוגע ודברי התומים צריכים עיון

סי' נט לשון רמב"ם (פ' ח"י ה"ה) מעדות אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישין את העדים שלא בפניהם ועדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו לפיכך אם מתו העדים שהוזמו קודם שיזימו אותם בפניהם אין כאן עדות שהרי הכחישו זו את זו עכ"ל מלשון זה הוכיח הרלב"ח דשני העדיות שוין ושתיהן מוכחשות ודלא כריב"ש דסובר דהזמה שלא בפניהם דהוי הכחשה ובטל עדות הראשונים ובמרי"ט דוחה ראיה הזאת וכ' ומ"ש הרמב"ם לפיכך אין כאן עדות לענין תשלומין קאמר דלא מחייבי יורשים ליתן שהרי הכחישו זו את זו וחדוש הוא שחדשה תורה דוקא בפניהם ותמה בקונטרס הגאון ר' חיים יונה תאומים ז"ל וז"ל ואני תמה היאך עלה כו' לומר כן שאם לפטור את היורשים מן התשלומין הוא בא לאיזה צורך כתב ואין כאן עדות שהרי הכחישו זו את זו והרי כתב למטה חיוב עדים זוממין לשלם קנס הוא ולפיכך