אמרי בינה חושן משפט קעו

מילי דכדי הוציאו עכ"פ שקר מפיהם מוקמינן אותן על חזקתן ואמרינן דודאי לא הוציאו שקר מפיהם ואחר כך איתרעאי במה שהעידו בתורת עדות בדבר שהן בע"ד אבל מ"מ שם הוי כהעידו על גופן שעשו דבר רע ובזה לכולי עלמא אין תורת עדות להכחיש מה שאחרונים מעידין על גופן

נחזור לדברינו דודאי אם מעידין על גוף ראובן אין ראובן יכול להעיד על עצמו ועל כרחך דאיירי באופנים אחרים דלא הוי ממש על גופן ועיין אורים (ס"ק ל"ב ול"ט) וראיתי לאאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' שנ"ג) שהוציא מסוגיא דפו"ט דאף דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו בליתא בעינא אבל אם הגזילה היא בעין ביד האחר אין הנגזל יכול לילך ולתבוע את הגזלן הראשון אף דחייב בהשבה מ"מ יכול לומר הרי שלך לפניך לך אצל מי שיש הגזילה בידו ומיפטר הגזלן בזה דאם לא כן אמאי מעיד בפו"ט הא הוא הבע"ד דדלמא יחזור הנגזל עליו ויתבע ממנו מעות בעד הגזילה א"ו באם הוא בעין אצל השני אינו יכול לתבוע הראשון דיכול לומר הרי שלך לפניך עיי"ש באורך וכן הביא כמה פעמים דבר זה בספרו ד"ח. ומה אעשה כי מלבד שאין מכאן ראיה דהא ע"כ איירי באופן דלא הוי גזלן ממש דאם לא כן הוי כמעיד על עצמו ואינו בגדר עדות אף דליכא נ"מ לענין ממון כמו שכ' בלא"ה דין הנ"ל אחרי מחילה מכבודו והגם שאיני כדאי לחלוק על אבי מורי ורבי בכ"ז ברור שזה אינו ובודאי כיון דהגזלן מחויב בהשבה אינו יכול לפטור את עצמו באמירתו שילך אל השני הלוקח כיון דכ"ז שרשות אחר מעכב עליו ואינו ברשותו לאו השבה לא מבעיא לדעת הש"ך (סי' ש"ו ס"ק ח') בזורק מטבע ש"ח לים דאם הגביהו מגזל גזליה השבה בעי מיעבד אף אם משלם לו שכר בר אמוראה ושהבעלים יטפלו בה להוציא דאינו יוצא דכיון דהשבה בעי למעבד אינו יוצא עד שמחזירה למקו' שנטלה עיי"ש ומכ"ש הכא היכא דקנין אחר מעכב עליו אלא אף לדעת היש"ש שם דאין צריך להטפל בה יותר ויוצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראה היינו כיון דאינו ביד ורשות אחר אבל היכא דכח אחר מעכב והלוקח מגזלן זכה בקנין של הגזלן וכ"ז שלא בא לרשותו דבעלים איננו ברשות הבעלים להקדיש לא הוי השבה ואף להסוברים דגזילה א"ב הנגזל להקדיש כל זמן שלא קבל בהחזרה אף אם הגזלן רוצה להחזיר כמו שכתב רמב"ן מ"ד ב"ק (פ"ד) ואף על פי כן יכול לומר הרי שלך לפניך ואינו מחויב להוליך אחריו למדי קודם שנשבע היינו כיון דמצדו אינו מעכבו רוצה שילך ויקח את שלו בזה יוצא ידי השבה אף דעדיין ל"ח ברשותו דנגזל כל זמן שלא קבל ברשותו מ"מ השבה הוי דאין כח אחר מעכב אבל במכרו לאחר אף דיכול להוציא בדיינים מ"מ אינו יוצא הגזלן בזה ידי חובת השבה במה שאומר לו הרי שלך לפניך ולך ודן וזכי ואפיק מן הלוקח עד שיעשה השבה מעליא ויש כמה ראיות ע"ז ואכ"מ

סי' נז ברמ"א (סי' ל"ז ס"ט) דקרובי הגזבר כשרים להעיד על נכסי הקדש דטובת הנאה שיש לו לחלק אינו ממון ובש"ך כ' דלענין נוגע הוי נגיעת הנאה עכ"פ דהנאה אף בדרך רחוקה ונפלאה פוסל כ"ש בזה שי"ל שמעיד כדי שיהי' להגזבר טובת הנאה לחלק למי שירצה ובתומים ונתיבות כתבו דקרוב לנוגע כזה דאין בו צד ממון לא מיחשב בע"ד רק דפסול מטעם חשש משקר וקרוב דלא נחשד לשקר כשר. ולכאורה יש ראיה לדבריהם מתשובת רשב"א (ח"ב סי' פ"א) דכתב במוכר שלא באחריות דאינו מעיד מ"מ קרובי המוכר כשרין הן שאין פסול עדות הקורבא אלא במה שיש היזק או ריוח ממון ואינו נאמן לחוב ולזכות בגוף אבל במוכר בלא אחריות מפורש שאפילו המוכר בעצמו אינו פסול מחמת ריוח או נזק ממון אלא משום שלא יקרא לוה רשע ולא ישלם בזה א"ב משום פסול קירבא עכ"ל וה"נ דכוותיה כיון דאין בו צד ממון אף דהוא בעצמו פסול להעיד מצד הנאה מ"מ קרוביו כשרין אך יש לומר למה שכתבו המחברים דאף מאן דסובר טובת הנאה אינו ממון לא נוכל לומר דאינו שוה ממון דלא נחלקו במציאות רק מאן דסבירא ליה טובת הנאה ממון ס"ל שיש לו זכות וקנין בגוף הדבר ומאן דס"ל טובת הנאה אינו ממון יש לו זכות מבחוץ ואינו גופו ממון והוי כמו שטר וכדומה ועיין במקו"ח הלכות פסח א"כ ה"נ אף אם טובת הנאה אינו ממון מ"מ כיון דזכות זה שוה ממון רק דאין לו בגוף הדבר מ"מ לענין נוגע שפיר כתב הש"ך דחשיב נוגע וא"ד לדברי הרשב"א הנ"ל אולם אני כתבתי בהגהותי בדברי חיים דיני חמץ (סי' כ') להוכיח בכ"ה הוכחות דמאן דסבירא ליה טובת הנא' אינו ממון היינו דלא נחשב כלל לזכות ממון עיי"ש ועיין מ"ש בח"ר דיני תו"מ (סי"ד). ולכאורה מוכח כן מהא דמבואר ב"ב (דף קנ"ט) בקרוב דנחתם על השטר עד שלא היה קרובו דכשר וכמבואר (סי' מ"ו) דלא חיישינן לקרוב דהוא משקר דאין אדם חוטא ולא לו רק גזירת הכתוב הוא דפסול וכיון דחתם מקודם שהיה קרוב כשר ולא חיישינן שמא זייף עכשיו והקדים הזמן מה שאין כן בגזלן בכה"ג חיישינן אם כן ה"נ כיון דמה דמעיד הוא על הקדש רק דנוגע להנאות קרובו לא חיישינן דמשקר בשביל שיש לקרובו הנאה. אולם באמת אינו דומה לשם דשם לא חיישינן לזיוף ואמרינן דכבר נתקבל עדותו בטרם שהיה קרוב דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד מיד משחתמו ומה"ת נאמר דזייף והקדים כיון דאינו חשוד לשקר אבל במעיד עכשיו על דבר שיש הנאה לקרובו רואין אנו כאלו מעיד לזכות קרובו והתורה פסלה לקרוב לעדות כמו דאינו מעיד ע"ע ולחובת קרובו באמת יש לומר דנאמן דהא אינו בע"ד רק נגיעת ממון וכמו דעל עצמו נאמן הבע"ד כן נמי קרובו אם אומר מה שהוא לחובתו אם כן אינו מעיד על קרובו כלל כגון אם מעיד שלא הקדיש אף אם טובת הנאה ממון יש לומר דקרובו של הגזבר נאמן דלא גרע מאם מעיד הגזבר בעצמו אבל להעיד על דבר שיש לגזבר זכות בו אף דלא חשדינן למשקר דאין אדם חוטא ולא לו מ"מ כיון דיש לקרובו איזה תועלת והנאה מעדותו הוי כמעיד עכשיו לקרובו ופסול מצד גזיה"כ

וכן מבואר בש"ע (סי' קכ"ג סי"א) במורשה שיש לו חלק במה שיוציא מן הנתבע קרוביו פסולים בין לעדים בין לדיינים ועיי"ש בש"ך (ס"ק כ"ב) דאפילו אין לו חלק ממש רק המרשה אמר להמורשה שכרך יהיה תלוי בי אם ארצה אתן לך ואם לא ארצה לא אתן לך כיון דאיכא ספיקא דלמא מרווח השתא יש לחוש שיעיד שיתן לו שהרי קרוב הדבר שיתן לו יותר כשיזכה בדין משאינו יזכה וכן מבואר בפשיטות בב"י (סוף סי' ל"ז) דנוגע דהדבר ודאי שישלם לו הרי אף דגוף העדות הוא לרחוק מ"מ כיון דיש צד זכות לקרובו פסול הקרוב להעיד אף דלא חשוד הוא לשקר מ"מ גזירת הכתוב דקרוב פסול ועיי"ש בש"ך (ס"ק כ"ו) דלחובת המורשה נאמן הקרוב ולא לזכות והטעם כמו שכ' כיון דגוף העדות הוא על המרשה והמורשה אין לו חלק בתביעתו בעצמו רק בא בשכרו ולחובתו היה נאמן המורשה כ"כ קרובו נאמן אף דקרוב פסול מצד גזירת הכתוב ואינו נאמן אף לחוב אף דהבע"ד בעצמו נאמן לחובתו מכל מקום קרובו פסול היינו במקום שכל העדות הוא עליו ממש אבל כשאין לו חלק רק נוגע לשכרו חשבינן בזה לקרוב כמעיד עליו גם כן מ"מ זה דוקא אם מעיד לזכותו נוגע העדות עליו גם כן אבל אם מעיד חובתו בשביל שהוא קרוב לא נוכל לבטל עיקר העדו' דהא אם נקבל עדותו שנפרע החוב לא יש לקרובו חלק בזה. וראיתי בדרישה (סי' קכ"ג) שכתב הא אילו ל"ה לו שכר ידוע היו פסולין קרוביו לעדות אפילו לנתבע וזה דלא כמו שכתב הש"ך

ולכאורה יש להוכיח כן מדברי תוס' כתובות (דף צ"ב) ד"ה דינא בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתי בעל חוב דראובן וטרף ליה והעדים המקיימין את השטר לבע"ח קרובים לראובן ואינם קרובים לשמעון דאפילו משתעי דינא בהדי שמעון לא מקבלין עדותן כיון דאי טרף ליה מיניה בתר ראובן אזיל הוו להו כמעידים לחובת ראובן הרי דכיון דיש חוב לקרוביהם לא מקבלין עדותן וכן ראיתי בשער משפט (סי' קכ"ג) שכתב כן דמשמע מזה דלא כהש"ך. אולם באמת אינו ראיה כלל דשם עיקר עדותן לקיים השטר הוא על ראובן שחייב להבע"ח ומעידין על קרוביהם שחייב בזה ודאי קרובים אינם נאמנים מגזירת הכתוב אף לחוב מה שאין כן בנידון דש"ך עיקר עדותן הוא לחוב להמרשה שאינם קרובים אליו רק ממילא יש חוב והפסד להמורשה בזה מקבלין עדותן ובאמת יש להבין בדברי תוס' דאף בלא קבל אחריות אמאי מקבלין עדותן ואף אם שמעון משתעי דינא בהדי הא מ"מ מעידין שראובן חייב ממון ואף שלעת עתה ליכא נ"מ לראובן כיון דיטרוף משמעון ולא יחזור אליו כיון שלא באחריות מכר לו הא מעידין על ראובן שחייב וקרוב פסול בין לזכות בין לחוב וגם הא נ"מ גם לראובן אם יתקיים השטר דאם ברגע זו ישתדף השדה שקנה משמעון יהיה ראובן חייב לבע"ח ודומה להא דאילעא וטובי' קריבי דערבא הוו דסבר ר"פ למימר גבי לוה ומלוה רחיקי הוו ופריך עליו ר"ה בריה דר"י אי ליתיה ללוה לאו בתר ערבא אזיל ועיין תשובת הרשב"א הנ"ל (סי' פ"א) דרב פפא הוי סבר כיון דעיקר המצוה ממלוה ללוה הוה עיקר עדות עליהן ואפ"ה אתקיף עליה ר"ה בריה דר"י ואיפרך ושם איירי דאית נכסים ללוה ובכ"ז כיון דאי לית לי' לשלומי בתר ערבא אזיל הוי כמעידין על קרוביהם והוי עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וא"נ אף לגבי לוה כוון דבעדותן מעידין על שיעבוד הערב ה"נ כיון דמקיימין השטר שהמוכר חייב ולהמוכר הם קרובים הוי כמעידין על חיוב של המוכר וצריך לומר כיון דאין מעידין על גוף החוב של המוכר קרוביהם רק על קיום השטר שאינו מזויף ושמכירי' חתימת העדים לא הוי כמעידין על גוף קרוביהם ורק ממילא נצמח מזה