אמרי בינה חושן משפט קעד

הנתיבות (סי' ע"ז) ואם כן אף אם חבירו טוען שמא לא מהני המגו של זה שהודה לחייבו כיון דהוי בע"ד ועיין מה שכ' אאזמ"ו הגאון ז"ל בדברי משפט (סי' ע"ז) בזה ויש להרהר בדבריו. וראיתי בפרישה שם שהקשה קושיית התומי' דיהיה המודה נאמן במגו אי בעי כפר בכל או דלא היו שותפים ול"ה חייב אלא החצי וכ' דירא לשקר שמא יכחישנו התובע בעדים ואינו מובן דבריו מה"ת נבטל המגו בזה דירא שיכחישנו בעדים א"כ לעולם נבטל תורת מגו. ועוד כתב והיותר נראה כיון דלפי טענתו דהשתא הוא חייב בכל אלא שבאת להאמינו במגו ולפטרו במקצת ולחייב את חבירו באותו מקצת מגו כזה ל"א ודבריו סתומים ואולי כוונתו למ"ש הנתיבות ואאמ"ו ז"ל כיון דהוא בע"ד א"ל ולאו תורת עד עליו. ועוד נראה דהא עדותו הוא כמעיד לזכותו שחבירו הוא שותף עמו בחוב זה וממילא אומר שנעשה ערב חבירו על כל החוב והוי כמעיד לזכותו דחבירו נעשה ערב על חלקו ג"כ דזה הוי זכותו ולכך א"נ ובפרט למה שכ' הסמ"ע והש"ך הנ"ל דיותר נח לו להיות לוה רשע נגד הערב מלהיות נגד הבע"ח אם כן יש לו חשש נגיעה ג"כ ולכך א"נ

וכן מוכרח קצת לומר לדברי הרמב"ן מס' קידושין (דף מ"ג) דכ' בהא דאמרינן דהשתא דצריכין שבועה נוגעין בעדותן הן וז"ל ואי אמרת ליהמנוה בשבועה יכול המלוה לומר לא מהימנו לי בשבועה את הוא דהימנוהו וכוונתו דמאיזה טעם עד הצריך שבועה לאו עד הוא ועיין ש"ך (סי' קכ"א ס"ק נ"א) לכך כ' הטעם דהמלוה יכול לומר לא מהימנו לי ותובע ללוה שישלם לו חובו כיון דלא צוה לו שישלח על ידי שלוחים ואם יאמר הרי עדים שפרעתי יאמר אלו נוגעים בעדותן הן ואי שישבעו יכול לומר לא מהימנו לי ולכך אין להם דין עדים כשצריכים מתחילה לישבע ועיין בספר עא"ר אה"ע (סי' ל"ה ס"ק ג') דמיישב בזה דברי הרמב"ם דלגבי קידושין נאמנים בשבועה עיי"ש ואם כן הא המלוה תובע לשניהם שחייבין לו מאה וממילא תובע לאחד שחייב לו חמשים וגם שנעשה ערב על חבירו וכן לחבירו אם כן זה שהודה יהיה נאמן במגו ואי דיצטרך לישבע ונאמר דנוגע בדבר דמעיד כדי שלא יצטרך לישבע זה א"ש שם הם נוגעין כמו שכ' רש"י ור"ן מובא בש"ך שם (ס"ק נ') דאי אמרו אהדרינהו בעי אשתבועי לפיכך הם מעידים שקבל מלוה מידם כדי שיפטרו מן השבועה ונח להם להפסיד ממון משישבעו בשקר והיינו דהם חושבים אם יאמרו החזרנום ללוה נצטרך לישבע מה שאין כן עכשיו לכן פוסקים דצריכים לישבע ואחרי השבועה יכול המלוה לומר שלא קבל מהם ובשבועה אינן נאמנין דלאו תורת עדות עליהם אבל כאן ודאי יודע אם יכפור יתחייב לישבע ועכשיו פטור משבועה דהא המלו' אינו תובע יותר א"כ אחר הודאתו למה לא יהיה נאמן בתורת עדות כיון דא"צ שבועה וא"ל דהוי נוגע להודות כדי שלא יצטרך לישבע הא לפי דברי השותף שהמלוה תובע בשקר מה לו להודות ולמנוע את עצמו משבועת אמת ולהעיד בשקר כיון דלא ירויח כלל בזה דהמלוה אינו תובע רק כמו שהודה ואם בשקר הוא ישבע ולא יעיד עדות שקר בשלמא שם המלוה טוען שלא קבל מן השלוחין כלל והם נוגעין לומר שקר שירויחו מה שאין כן כאן א"ו עיקר הטעם כיון דלפי דבריו הוא הבע"ד והתובע אינו בגדר עד ודוחק לומר דגם המלוה אינו יודע בבירור אם קבל ההלואה לצורך שותפות רק שתובע על פי אלה שקבלו ההלואה ואמר שהוא לצורך השותפות והודו דבזה אתי שפיר כיון דהשלשה אינם יודעים מההלואה שפיר יש להם מגו והוי עד הצריך שבועה דמפשטות הדברים משמע דאיירי שהמלוה תובע בבירור מהשותפי' ובזה ל"ש לפסול מטעם נגיעה דאם יכפרו יתחייבו שבועה וניחוש דלא קבלו ההלואה דלמה נחשוד שיעידו בשקר כדי שלא יצטרכו לישבע שבועת אמת אלא ודאי הטעם כיון דלפי דבריהם המה בע"ד אין כאן תורת עדות ועיין מ"ש בהגהותי בד"ח דיני עו"ש (סי' ה')

סי' נו ראובן שמכר פו"ט לשמעון שלא באחריות ובא יהודא לערער להוציא מיד שמעון יכול ראובן להעיד לו ועיין סמ"ע אף שמערער שראובן גזלו מ"מ ל"ש במטלטלין ניחא ליה דלא ליקריה גזלנא ובפרישה הוכיח זה מדכתב הטור משם רמב"ן דאיירי בלית ביה תקנות השוק או שראובן בעצמו קנאה דאי ראובן גזלה חייב לשלם מפני תקנות השוק וחוזר על ראובן וכן כ' רמ"א (סט"ז) ותיפוק ליה בלאו הכי דלא ניחא ליה דלא ליקרי' גזלנא אלא ודאי בשביל זה לא מיפסל במטלטלין וכן כתב מהריק"ש ז"ל בספר ערך לחם ע"ד ש"ע (סי"ו) וז"ל שקנאה מגזלן פירש ראובן או שקנאה שמעון מגזלן ואינו ראובן שאם טוען שראובן גזלה ומכרה לו יש הנאה דלא ליקריה גזלנא ומדברי רמב"ן נראה דלא חייש להנאה זו וסובר שאם הוא בענין שאין בו תקנת השוק יכול להעיד כיון שאין המערער צריך לתת דמים כדי שיחזור לגבותם ממנו עכ"ל ומה שכתב הסמ"ע דבמטלטלין לא מקרי גזלן מחמת כן כבר תמה הטו"ז מהא דאמרינן בש"ס ב"מ גבי חזר ולקחה מבעלים הראשונים מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו אם מטעם דנ"ל דליקו בהימנותיה או דלא ליקרי גזלנא ואמרינן מ"ב ולמה ל"א א"ב מטלטלין אלא על כרחך גם במטלטלין שייך לומר דלא ליקרי גזלנא ובקצוה"ח כתוב דבמטלטלין לא משכחת להאי מילתא כלל כיון דאמרו שם עד אימת נ"ל דליקו בהימנותיה עד העמדה בדין וכל דיש איזה טענה אין הבעלים יכולין להקדיש ולמכור וכיון דאיירי שם דהלוקח לא הכיר שהיא גזולה ודאי צריך העמדה בדין לברר שהיא גזולה אין הגזלן יכול לקנותו מבעלים הראשונים דהוי דבר שאינו ברשותו ולא משכחת חזרו הבעלים ולקחו מבעלים הראשונים אלא בקרקע ומשום הכי ל"מ אמרו א"ב מטלטלין ומאד תמוהין דבריו הא מבואר שם ברש"י (דף ט"ז) ד"ה עד שעת העמדה בדין דתליא עיקר אם הלוקח עמד בדין עם המוכר הגזלן אחר הטורפה שטרפה ממנו הנגזל וכן מבואר ברמב"ם וש"ע (סי' שע"ד) ואם כן אחר כך ודאי יכול המוכר לקנות מן הנגזל ואף במטלטלין אם קונה ממנו אחר שלקחו מן הלוקח קודם שעמד הלוקח עם המוכר בדין אם נאמר דבמטלטלין לא שייך לומר דניחא ליה דלא ליקר' גזלנא לא קנה והיה לו לש"ס לומר א"ב במטלטלין ושפיר הקשה הטו"ז ועיין בר"ש פרק (ויו מ"ג) דתרומות שכתב בענין זה ושמא יש לחלק בין מטלטלי למקרקעי ואכ"מ בזה ועיין בש"מ ב"מ שם דהביא משם יש מפרשים דהפירוש הוא העמדה בדין הנגזל עם הגזלן וכתב דהנכון כשאר מפרשים ועיי"ש בנ"י

ובתומים מתרץ דאם כן מי שהוחזק בב"ד לגזלן ונפסל ואחר כך עשה תשובה והוכשר בב"ד ועכשיו מכר פו"ט ובא לוי לערער שאז בהיותו המוכר גזלן לקח ממנו הפרה בגזילה ומכר' לשמעון והוא ביקש לפסול עדים הללו ובזה ל"ש ניחא ליה דלא לקרי גזלנא כי אז היה מפורסם לגזלן לכך קאמר רמב"ן טעם אחר משום תקנת השוק. ודבריו אינם מובנים מה זה תשובה אם הוחזק אז לגזלן ולא החזיר את הגזילה שגזל ואי בגזלן מפורסם דאם אין הגזילה בעין דאין מקבלין ממנו כמבואר (סי' שס"ו) אם כן אף הדמים שיתן ללוקח לא יהיה חייב להחזיר וגם אפשר דגם מן לוקח אינו טורף כמו דמפני תקנות השבים אין מקבלין מן הגזלן מה מכר ראשון לשני כל זכות שהי' לו. אולם מלבד זה קשה להבין הן דברי הסמ"ע והריק"ש ז"ל והן דברי התומים אם העידו עדי יהודא שראובן גזלו ממנו אם כן מעידין על גוף ראובן כיצד יעיד ראובן להעיד להכחיש להעדים הא הוי כמעיד על עצמו ואף אם אינו נוגע לו כלל מ"מ כיון דמעידין על גופו הוי כבע"ד וכן הא דכתבו הפוסקי' ובש"מ משם רבינו יונה שאם טוען המערער שהמוכר גזלה ממנו הוי נוגע בעדותו כי היכי דלא לקרוהו גזלנא הא בלאו הכי הוי כבע"ד וכמעיד על עצמו

וראיתי בס' דברי אמת סוף קונטרס שמיני שהביא משם תשובת ר"מ אלשיך בשנים המעידים על ראובן שקידש פלונית וראובן ועד א' מכחישין ואומרים שלא נתקדשה דהוי ליה כתרי ותרי דדוקא באומר קדשתי הוי בע"ד אבל באומר לא נתקדש' ל"ה נוגע בדבר ובתשובת מהר"ב אשכנזי חולק עליו דאנן מקיימי דבר בעינן ולפיכך אין בדבריו ממש ובאומר לא קדשתי הוי נוגע דל"ב למיסר בקרובותיה והרב ד"א כתב דמדברי המרדכי פ' האומ' בשליח שטעה ואמר הרי את מקודשת לי דנאמן לומר טעיתי וכתב מהר"ם ועוד בידו לגרשה הרי דלא הוי נוגע בשביל איסור קרובתי' וכתב אבל כי דייקת שפיר נראין לי דברי מהר"ב אשכנזי דכיון דב' עדים מעידין על גופו של ראובן שקידש את האשה ונאסר בקר ובתי' אף שהוא כופר כיון שעל גופו הן מעידין הרי אלו נאמנין והרי היא אשת איש גמורה ובניה ממזרים ודאין והביא ראיה מדברי הטור (סי' ל"ח) דהזמה כיון שמעידין על גופן של העדים אינם נאמנין על עצמן עיי"ש הרי אף בדבר דלא מפסל מטעם נגיעה מ"מ הואיל דמעידין על גופו של פלוני אין אותו פלוני בגדר עד להכחיש עדותו והכא נמי דכוותיה כיון דאלו מעידין שראובן גזל הפו"ט זה מיהודא מעידין על גופו דראובן וכיצד יהיה עד להכחיש הדבר או אף לפסול העדים שהביא יהודא כיון דהמה מעידין על גופו דראובן הוי בע"ד ואינו תורת עד עליו ובודאי בנידון דמהר"ם אלשיך אף אם ראובן ועוד עד עמו פוסלין לעדים אלו שאמרו שנתקדשה גם כן אין ראובן מצטרף עמו דכמו דאינו מצטרף להכחיש גוף המעשה כיון דהוי בע"ד דמעידין על גופו כמו כן אינו מצטרף לפסול העדים וה"נ אמאי מצטרף ראובן עם עוד עד אחד לפסול עדי יהודא כיון דהן מעידין על גופו דראובן שגזל הפו"ט זה מיהודא

אך לכאורה יש להוכיח דאף כשמעיד על גופו אם אינו נוגע בדבר יכול להעיד מהא דכתובות (דף י"ט) שנים חתומין על