אמרי בינה חושן משפט קעג

הראב"ד עפ"י דברי הת"ש יו"ד שם דדוקא אם בשעת מעשה הי' מקום אל האמתלא ולא הוחזק לודאי בעיני הרואין בזה מהני האמתלא אבל אם בשעת מעשה לא נשאר שום ספק והוחזק לודאי ל"מ החזרה אף באמתלא דכל מידי דאתחזק באיסורא אי אפשר להוציא מהחזקה וזה נמי כוונת הראב"ד כיון דלא נתקבלה דבריה ולא יש ספק בשעת מעשה ונתחזק בבירור לא מהני אמתלא ועיי"ש מה שכתבתי בזה ובכאן כיון דנתקבל דבריו בהודאתו ודנו הב"ד על ידי הודאתו להחזיק הודאתו לדבר אמת ועי"ז נסתלק נגיעתן של העדים לכ"ע אינו יכול לחזור אף באמתלא טובה וכמו אם העיד בעצמו בפני ב"ד ואינו יכול לחזור באמתלא וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד דיקום דבר כתיב כמו כן בהודה לקבל על ידי זה עדותן של העדים יקום דבריהם שלא לבטלן על ידי חזרתו בכל האמתלאות

ויש להבין אמאי אם השותף מסלק את עצמו או בקנין או באודייתא אם מקבל אחריות דליכא הנגיעה משום דמעמידה בפני בע"ח מקבלין עדותו למה לא נאמר דהוי נוגע דיש לו הנאה אם נשאר המתנה בידו כמו דמצינו בירושלמי גיטין פ' הניזקין מובא ברשב"א קידושין (דף כ"ז) ראובן גזל שדה משמעון ומכרו ללוי והלך לוי ונתנה במתנה ליהודא ובא שמעון וטרפה מיהודא יהודא לא אזיל גבי לוי דהוא מתנה לוי אזיל לגבי ראובן דהיא מכירה א"ל ולא מתנה יהבית' יכול הוא מימר ליה בעי הוינא מיתן כמה וישלם לי טיבו ועיין רמ"א (ס' רמ"א) ובסמ"ע שם. ואף במכר לוי ליהודא שלא באחריות מבואר שם ברשב"א דג"כ חוזר עליו וע"כ דהוא מטעם דיכול לומר דל"נ ליה דלהוי ללוקח תרעומות עליו עכ"פ חזינן דזה נקרא הפסד אם כן כאן למה לא יהיה נוגע מצד זה דניחא ליה להיות מקבל הנאה מן המקבל. וצריך לומר שם כיון דכבר נתחייב באחריותו נקרא פסידא אף דנתן לאחר מ"מ בעינ' כ"ד לא פקע חיובו דאחריות מה שאין כן לענין נוגע בדבר לא פסלינן לעדותו בשביל ספק דלמא קבל טובת הנאה מהמקבל. וכן צריך לחלק דהא מבואר בש"ע (סי' רכ"ו) בראובן שמכר שדה לש' בלא אחריות ובא בע"ח לגבות דיכול ראובן לאשתעי דינא בהדיה משום דיכול לומר ל"נ לי דלהוי לשמעון תרעומות עלו ובכ"ז כשנתן ראובן השדה לשמעון במתנה לא יכול לאשתעי דינא בהדיה כיון דל"ל תרעומות ואמאי לא נימא דעכ"פ ניחא ליה שישאר המתנה אצל המקבל דיקבל טובת הנאה ממנו ועיין שער משפט שם ובמ"ש בהגהותי בדברי חיים דיני מתנה (סי' ז') וע"כ צריך לחלק דוקא היכא דהחיוב היה בבירור ובא לסלק את עצמו לומר הואיל דלא הוי לו פסידא יפקע חיובא דאחריות בזה בעילה כ"ד מחייבינן לשלם אבל לאשתועי דינא בהדי צריך שיהיה טענה מבוררת וסגי אף בטענת דלא ניחא ליה שיהיה לו תרעומות שהוא גלוי וניכר לכל אף דמשום תרעומות לא הוי נוגע וכיון דחזינן דבשביל טענות דניחא לי שישאר אצל מקבל מתנה ואקבל טוה"נ ממנו לא מקרי טענה מבוררת כמו כן ליכא טענת נגיעה בזה רק היכא דטוען טענה דרוצה בזה חייב המוכר להשלים חיובו מאחריות שקבל. ועיין תוס' רי"ד קידושין (דף מ"ג) דכ' הא דרי"ף כ' דלענין קידושין שליח נעשה עד הא אחר שנתקנה היסת הוי השליח נוגע בעדות דאיירי בלא נתן להשליח מעות רק השליח מקדש מדיליה ע"ש וגם כן הטעם אף דניחא ליה שיחזיק לו המשלח טובה מ"מ בשביל זה לא חשיב נוגע

וכן נמי צריך לחלק הא דסגי כאן באם מקבל אחריות אם יטרוף בע"ח ממנו למה לא נאמר כמו דמצינו בש"ס גיטין (דף י"ג) דרב אשי אמר הא דמהני קנין מלוה על פה במעמד ג' משום בההיא הנאה דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה ועיי"ש ברש"י ונוח לו לדחות הפרעון זמן ארוך אם כן ראינו דהנאה הזאת ש"פ דבשביל הנאה הזאת גמר בלב שלם להאי לשעבד ואם כן אכתי נשאר החשש דמעמידה בפני בע"ח ואי דאם יטרוף הבע"ח יהיה לוה רשע גם כן בשביל אחריות שקבל עליו זה יהיה מלוה חדשה וצריך לומר דזה הוי הנאה שאינו מבוררת כיון דגם מה שחיישינן דמעמידה בפני בע"ח הוא גם כן רק ספק ועיין ש"מ ב"ב (דף מ"ו) דל"ה רק ספק נגיעת עדות ואם כן כיון דאף אם יטרוף בע"ח ממנו יתחייב לשלם ל"ח לנגיעה כזאת מה דישתנה ממלוה ישנה לחדשה מה שאין כן במעמד ג' מסתמא מחשיב הנאה הזאת להלוה ואף דבע"כ של לוה לכמה פוסקים גם כן נקנה ואם כן לא ראינו שיחשוב זאת להנאה מ"מ כיון דאם מחשב זאת להנאה יש כאן הנאה ש"פ שיגמור ומשתשעבד תקנו חכמים בכל מלוה ע"פ. אבל למחשב לנוגע בשביל זה לא מחשבינן זאת להנאה ועיין בש"מ ב"ב דכתב הא דל"ח נוגע אף דקבל אחריות דנפשיה מ"מ מעמידה בפני בע"ח דלא לקרוהו לוה רשע ולא ישלם ובהא לא איכפת ליה דאמר ליה ומאי אפסידתך וכ' דכל שאינו יכול לשלם מה שקבל על עצמו רשע מקרי וכ"ש להכניס עצמו בזה לכתחילה עכ"ל

ומה"ט יש לתמוה על הש"ך (סי' קכ"ג ס"ק כ"ד) דכ' כשאין ללוה לשלם עתה דכתב הסמ"ע שם דמועיל עדותו של הלוה לחייב את הערב לשלם שאין לו ריוח וכתב הסמ"ע ודוחק לומר משום השני נח לי והראשון קשה וכ' הש"ך להוכיח דלא אמרינן השני נח לי אלא כשהעד בא להוציא ולא כשהעד חייב ובנו"ב תנינ' חח"מ (סי' י') הביא להקשות מדברי ש"ע (ל"ז סי"א ס"ו סכ"ב) באם הלוה הוא מעדי כתיבה ומסירה הוי נוגע מטעם דהשני נח לי והראשון קשה והנו"ב כתב ליישב למה שכ' שם הש"ך לחכך מטעם אחר דחשיב נוגע דלא להוי לוה רשע ובערב מסתמא לא רגילי אנשי למקרי לוה רשע וא"כ לענין מכירת השטר שפיר הוי הלוה נוגע דכשאינו משלם למי שקנה השטר שמעולם לא הלוהו ולא על פיו קנה החוב ושפיר הוי נוגע מטעם דהשני נח לי דאם לא ישלם לא נקרא רשע ואם לא ישלם להראשון יהיה נקרא בפי כל לוה רשע עיי"ש הא מכאן מוכח להדיא דאף בקבל אחריות על מתנה דלית ליה שום פסידא לא חשיב נוגע בשביל זה דכל שאינו יכול לשלם מה שקבל על עצמו רשע מקרי וכ"ש שלא יכניס את עצמו לכתחילה בזה אם כן בערב גם כן דודאי אפסדי' וקבל עליו לשלם אם יצטרך לשלם להמלוה ודאי הוי לוה רשע כמו נגד הבע"ח ול"ה נוגע. וצריך לומר לחלק בזה כמו"ש לעיל (סי' נ"ד) דדוקא בשט"ח שמכר וחתם הלוה את עצמו דמעיד על עצמו שזה זכה בשיעבוד נכסים שלו ושנסתלק השעבוד נכסים מן הלוה שלו חיישינן בזה אף לנוגע דהשני נח לי אבל בנידון דש"ך הנ"ל דמעיד זכותו של המלוה דהערב נתחייב הוי כמעיד על דבר אחר לא מיחשב נוגע בשביל דהשני נח לו וכן כאן אינו מעיד בפירוש זכות עצמו רק דהקרקע אינו גזולה ובאנו לחוש דיש לו זכות להעמידה בפני בע"ח וכיון דקבל אחריות ובין כך ובין כך יהיה נקרא ליה רשע לא הוי נוגע ודברי הש"ך הנ"ל צ"ע דודאי מקרי לוה רשע אם אינו משלם לו כמו נגד המלוה וכדמוכח מכאן

וראיתי בנתיבות דהקשה בשותפין דלמה ל"ח דעשה השותף אפותקי חלקו ששוה מאה לבע"ח בעד מאה ואחר כך נתקלקל הקרקע ואינו שוה רק נ' ואם יקח המערער שהיא גזולה הוי אפותקי בטעות וישאר חייב לבע"ח כל הלואה וניחא ליה שיטרוף הבע"ח עיי"ש בדבריו המציאות וכתב לתרץ דאם יצא רק החצי שדה ממנו אין הבעל חוב צריך לגבות ולא הבנתי כלל דבריו הא מ"מ יש לחוש שעשה חלקו וזכותו מה שיש לו בהשדה לאפותקי מפורש והוזלה ואם יטרוף המערער יהי' נשאר חייב כל המאה ואם ישאר ביד שותפו לא יצטרך לשלם לבע"ח כי יטרוף אפותקי שלו מיד השותף שזכה בחלקו ולהשותף אף דקבל אחריות לא יצטרך לשלם רק כפי שויו של השדה שיטרוף וכן קשה בהא דמבואר (סט"ז) במכר פו"ט שלא באחריות דמעיד המוכר דאין לו הנאה שישאר בידו דבזה"ז אינו גובה הבע"ח ממטלטלין שמכר הא מ"מ טוב לו יותר שישאר הפו"ט ביד הלוקח דדלמא הוזלה בשעה שמכר והמוכר עשה מקודם הפו"ט לאפותקי מפורש לבע"ח כשהי' שוה יותר ואם יתברר שהאפותקי נעשה בטעות שהיתה גזולה בידו יצטרך לשלם להבע"ח כל חובו כפי מה שלוה ממנו לכך מעיד שישאר הפו"ט ביד הלוקח ואז אינו חייב הלוה המוכר לשלם להבע"ח רק מטעם מזיק שעבודו של הבע"ח וכפי מה שהיה שוה הפו"ט אז בשעה שמכר אחר שהוזל א"ו דלזה לא חיישינן כל כך שמעיד שקר בשביל שהוזל ומוקמינן על החזקה דמסתמא שוה כדמעיקרא

והיכא דתבע לשנים שהלוה להם וכפר אחד והודה השני שהוא וחבירו חייבים אם לקחו אותו ממון בשותפות אינו נאמן על חבירו ש"ע (סי' ל"ז ס"ד) וכתב באורים דוקא כשטוען המלוה ברי דאז אין המודה נאמן במגו דלא הוי מודה שחייב לו רק נ' כפי העולה על חלקו משום דאף אם יאמר כן יתחייב שבועה נגד המלוה ועד הצריך שבועה אינו עד אבל אם המלוה טוען שמא נאמן בעדותו במגו כמו בשליח דנעשה עד דנאמן במגו ובנתיבות חולק ע"ד דדוקא בשליח שאינו בע"ד כלל ואין הדבר נוגע לו ויש לו מגו ושוב אינו נוגע בעדות נאמן כעד אבל הכא דהוא עד ובעל דין דאם לא ישלם השני יתחייב הוא לשלם והשני יהיה מחויב להחזיר לו מה שישלם שוב אינו נאמן אפילו יש לו מגו כיון שהוא תובע הוא בגדר מגו להוציא. ולפי דבריו אם חבירו טוען גם כן שמא ואינו יודע אם חייב ובברי ושמא אמרינן מגו להוציא הי' הדין דנאמן. ואאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח כתב דיני עדות (סי' כ') עפ"י דברי הר"ן כתובות בהא דבע"ח תפס תורא מבקרא דיתמי דכתב דהבקרא לא הוי כעד א' לחייב להבע"ח שבועה כיון דלדבריו דתפס לאח"מ חייב לשלם הוי כבע"ד הרי אף דיש לו מגו מ"מ כיון דלפי טענתו דהשתא הוא חייב לשלם הוי כבע"ד והכא נמי דכוותי' וכן כתב